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2020.11.12最高法院109年度台上字第2205號民事判決評釋

2020-11-12

2020.11.12最高法院109年度台上字第2205號民事判決評釋

最高法院109年度台上字第2205號判決要旨:
按勞動契約附有試用期間之約款者,雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度,判斷該求職者是否為適格員工,如不適格,雇主即得於試用期滿前終止勞動契約,於雇主未濫用權利之情形下,其終止勞動契約應具正當性。

二審臺灣高等法院107年度重勞上字第56號民事判決
要旨:
(一)、勞動契約附有試用期間條款者,其當事人間勞動契約之效力,固自試用期間開始時即已發生,惟試用契約之本質既解為勞資雙方均保留契約終止權,則雇主於試用期間若發現適用勞工有不適合工作之情形時,即得以作為終止之依據。此時若認雇主仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由或最後手段性始得終止,則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權,即無意義可言,亦與該試用契約之本質不符。況從試用契約之目的,既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及適應該企業文化,此類情事並非勞基法第11、12條等相關規定之法定事由,則為符合試用契約之本質、經濟目的,亦不宜將試用契約之終止事由,解為僅限於上開勞基法所規定之事由,而不得任意終止。
(二)、綜上所述,兩造間之經理人契約為僱傭契約有試用期約定,上訴人之終止合法。被上訴人先位主張依僱傭關係,認上訴人終止不合法,請求確認兩造間僱傭關係存在,並請求上訴人給付106年3月薪資5萬4,293元,及自106年4月1日起至上訴人同意被上訴人繼續提供勞務之前1日止,按月於次月4日起給付10萬1,800元,為無理由,不應准許。
(三)、試用契約附保留終止權,上訴人以被上訴人考核不合格為由,而得為合法終止,縱認兩造間屬委任關係,上開終止緣由,亦可歸責於被上訴人,難認有於不利於被上訴人時期所為終止,是被上訴人備位以倘若認兩造間為委任關係,上訴人應依民法第549條第2項規定,賠償1年內薪資122萬1,600元損害云云,亦無可採。
(以上要旨由作者整理,(二)、(三)之先後次序與原判決書不同)

評釋:
最高法院本則判決有關「試用期間」的法律見解與以往通說所採「附保留終止權約款」並無二致。另判決文內提到「雇主未濫用權利之情形下,其終止勞動契約應具正當性。」這本來是任何「權利的行使」都應遵循的「權利不得濫用」之法則,終止「權」之行使既然是一種權利的行使,當然也應遵守「權利不得濫用」之法則,固不待言。

其次,本文關注的焦點是二審有關駁回勞工先位及備位之訴的理由。

先討論先位之訴部分。謹按本件勞工起訴時以訴的客觀預備合併先位主張勞雇關係繼續存在並請求雇主續付工資(主請求),但慮及萬一法院認定為是「委任關係」時將一無所得的離開法庭,乃又依委任關係備位請求相當於一年份薪資的損害賠償(次請求)。一審判決勞工先位之訴勝訴,到了二審雇主翻盤成功改判勞工敗訴,其理由大致與上述最高法院判決相同,均指出試用期之約定為「附保留契約終止權」約款。惟二審判決理由特別指出:「從試用契約之目的,既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及適應該企業文化,此類情事並非勞基法第11、12條等相關規定之法定事由,則為符合試用契約之本質、經濟目的,亦不宜將試用契約之終止事由,解為僅限於上開勞基法所規定之事由,而不得任意終止。」亦即二審判決認為雇主於試用期之終止無需再受勞基法第11、12條法定終止事由之限制。在此前提下,接下來的問題是,然則勞工在試用期間內或試用期滿時因試用不合格而終止勞動契約關係時,是否即無「資遣費」可以請求?蓋二審判決已言明不受勞基法第11、12條之限制,則既然非依勞基法第11條規定終止,解釋上當然就無勞基法第17條之資遣費可以請求。

對此,本文稍有一點不同看法。固然解釋上試用期間之終止應解為是雇主附保留契約終止權之行使,但在以「試用不合格」為由終止勞動契約之情況下,仍宜解釋為是屬勞基法第11條第5款不能勝任工作之終止(本案一審判決就有記載雇主主張以勞工不能勝任工作為由終止試用),讓勞工仍得依勞基法第16條、第17條規定請求雇主給與預告期間(或發給預告期間工資)、謀職假及資遣費,這當然也會連結到就業保險法第11條第3項「非自願離職」的定義範圍內,可讓試用不合格的勞工獲得短期失業救濟保護。惟勞工在試用期內如有勞基法第12條第1項各款違失事由者,自亦不能排除雇主行使懲戒解僱權,此時當然沒有預告工資、謀職假、資遣費可以主張請求,也非所謂的「非自願離職」,自不待言。

其次,假如依本文看法勞工可以請求資遣費者,其資遣費應如何計算?以本例言,勞工自105年11月1日起受僱,於106年3月15日終止試用,服務年資為4個月又15日。如按勞委會101.9.12勞動4字第1010132304號函示計算式,畸零的15日必須嚴格按比例以分數計算,並無「進位」問題。但假如按較寬鬆的司法實務見解,則該15日未滿一個月部分進位為以一個月計,勞工等於有5個月工作年資可以獲得「5/24」個「月平均工資」的資遣費,其詳可參「勞動訴訟實務」一書第274-275頁之說明。

接下來討論備位之訴部分。勞工備位主張假如被認定為是「委任關係」者,則勞工亦認為雇主的終止是於不利於勞工的時期終止,依民法第549條第2項本文規定:「當事人之一方,於不利於他方之時期終止契約者,應負損害賠償責任。」勞工請求一年份薪資作為損害賠償額。二審法院因已先廢棄一審准勞工先位請求之判決並駁回勞工在一審先位之訴,接下來必須審理勞工的備位之訴。二審同樣駁回勞工備位的請求,駁回的理由為:「縱認兩造間屬委任關係,上開終止緣由,亦可歸責於被上訴人,難認有於不利於被上訴人時期所為終止,是被上訴人備位以倘若認兩造間為委任關係,上訴人應依民法第549條第2項規定,賠償1年內薪資122萬1,600元損害云云,亦無可採。」

對上開二審駁回勞工備位之訴之理由,本文稍有不同看法。如上所引述二審判決要旨(二)所載:「綜上所述,兩造間之經理人契約為僱傭契約有試用期約定」,二審判決既然已經認定兩造間契約之屬性為「附有試用期約定之僱傭契約」,除非二審認定兩造間之契約關係除僱傭契約性質外另同時兼有委任之性質者,否則既然已認定是為屬於僱傭契約關係而非委任契約關係,論理上的一貫應該是要以既已認定為是屬「僱傭契約關係」並非「委任契約關係」,則勞工援引民法第549條第2項本文規定本於委任關係之規定請求損害賠償,就屬欠缺法律依據為由予以駁回,邏輯論理層次較為明確簡潔,不必再討論民法第549條第2項規定的要件,並以同條項但書的可歸責「受任人」之終止來排除委任人損賠之責。

最後,前面提到作者認為勞工因試用不合格應得請求資遣費,然則於類似本例情形下,勞工如何合併於一訴請求資遣費?(按本件實況是勞工並未請求資遣費,細繹歷審判決書內文亦無提到雇主是否已支付或願意支付資遣費等細節)。訴訟程序上,勞工先位主張勞雇關係續存、雇主應續付工資,此為主請求;備位主張縱為「委任關係」亦得請求相當於一年份薪資之損害賠償,此為次請求。當勞工也要同時請求資遣費時,此一訴訟標的顯然與前兩項請求均不相容,比較正統的合併方式,應該是要以「再備位」之方式作第三順位請求,即勞動關係續存敗訴、委任關係損賠也敗,最壞的狀況就是拿點資遣費走人。當然實務上亦有少數判決認為,當原告數聲明內容均屬「金錢請求」時雖其訴訟標的不相容,仍得以同一聲明請求,例如本件勞工備位聲明是請求一年份薪資之損害賠償,屬於金錢請求,假如又同時另主張資遣費者,因同樣是「金錢請求」,以一聲明請求即可,理由內可分請求審理順序,即請求先審理比較多金額的委任關係損害賠償,如果未獲准許,則退而求其次請求比較小金額的5/24個月平均工資的資遣費,反正都是「金錢請求」,無需再以另一個「備位」方式來合併請求。此稱為「不真正預備合併」或「類似預備合併」。

本文作者淺見認為就邏輯論理的一貫及簡潔、明確,建議宜以「再備位」方式請求資遣費較妥,比較不建議併入原備位委任關係金錢賠償請求聲明中為類似(或不真正)的預備合併。

 

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