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2021.4.15簡論抵銷抗辯之上訴與請求金額流用---臺高院108勞上易118號判決評釋

2021-04-15

2021.4.15簡論抵銷抗辯之上訴與請求金額流用---臺高院108勞上易118號判決評釋


壹、前言。
本則判決評釋係在臺高院二審判決認定的法律事實基礎下,討論抵銷抗辯的上訴與請求金額之流用等程序法問題。

貳、案例事實與判決結果簡述。
一、案例事實。
為利說明,以下敘述均將金額簡化為整數,與判決案之實際金額有出入。
勞工主張雇主違法資遣、積欠加班費,乃起訴請求雇主給付:
A:違法資遣後訴訟期間工資30萬元
B:資遣前任職期間積欠之加班費20萬元
C:因歧視解僱致生的非財產上損害(慰撫金)10萬元
合計以一訴請求被告雇主應給付原告勞工60萬元。
被告雇主則抗辯資遣合法、未積欠加班費、既為合法資遣當然也無歧視解僱問題。另又預備的抗辯稱:設如原告請求有理由,其亦得以業已給付之100萬元資遣費抵銷原告三項請求金額還綽綽有餘,因此聲明:原告之訴駁回。

二、第一審判決之認定。
第一審判決認定雇主違法資遣,故A部分30萬元工資請求應全額照准;雇主也確有積欠勞工資遣前任職期間加班費,但金額細算結果應只有14萬元;雇主確為歧視解僱故勞工請求慰撫金10萬元亦有理由。但雇主資遣既為違法無效,勞工所受領資遣費就無法律上原因而構成不當得利,雇主從而以該不當得利返還債權(主動債權)主張抵銷即有理由。其中A、B兩部分請求抵銷殆盡(100萬元足以全額抵銷掉A+B的44萬元),故勞工之A、B兩部分請求應予以駁回。C部分因屬雇主故意侵權行為(歧視解僱)而負擔之債,依民法第339條規定:「因故意侵權行為而負擔之債,其債務人不得主張抵銷。」所以雖然雇主的主動債權100萬元抵銷掉A、B兩部分請求金額後還剩56萬元(100-44=56),本足以抵銷C部分請求之10萬元,但因C部分債權之債務人(雇主)不得主張抵銷,故此部分雇主抵銷之主張法院不予准許,應全額判准勞工C部分之請求。

三、第一審判決主文。
本於以上認定,一審判決:「被告應給付原告10萬元,原告其餘之訴駁回。」判准的是C,駁回的是A、B。

四、兩造上訴情形。
勞工可能認為一審判決之「認定」全然對其有利,尤其是認定為歧視解僱、解僱無效,已達到勞工起訴目的,故雖然A、B兩部分被判駁回(因抵銷殆盡關係),故未提起上訴,其後亦未提起附帶上訴。雇主則因幾乎全敗,乃對一審判決全部(含駁回原告之訴部分)提起第二審上訴。

五、第二審判決之認定。
二審作出與一審相反的認定:解僱合法、無歧視解僱,故勞工A、C兩部分請求無理由。B加班費部分,二審認定雇主積欠之金額實應為15萬元,但因勞工並未提起第二審上訴,故只能在一審判准的10萬元範圍內維持勞工加班費之請求。換言之,二審將一審判准的10萬元慰撫金挪移當作是勞工的加班費,至於A、C兩部分請求,則認定雇主解僱合法有效、無歧視解僱,雇主之上訴有理由。

六、第二審判決結果。
本於以上認定,二審認為一審的10萬元慰撫金應充作加班費,此一金額較諸二審認定的15萬元還少,但因勞工對一審判決並未提起上訴(或附帶上訴),故只能在一審判准的10萬元範圍內維持一審判決。A、C兩部分雇主之上訴固然有理由,但因一審早已判決原告之訴駁回(抵銷殆盡的關係),故一審判決理由固屬不當但判決「結果」本於其他理由仍可維持,乃依民事訴訟法第449條第2項規定:「原判決依其理由雖屬不當,而依其他理由認為正當者,應以上訴為無理由。」因此判決:「上訴駁回」,駁回的是雇主的上訴(勞工無上訴)。

參、本文評釋。
一、略說。
假如沒細讀二審判決理由,單從「上訴駁回」的主文來看,恐怕絕大部分人(包含法律實務工作者)都可能會以為二審應該也是判決雇主敗訴的意思(主要指解僱無效訴訟部分),誰知竟然是大逆轉!上訴到二審當事人稱謂原應改稱上訴人、被上訴人,但本文主要在討論抵銷抗辯之上訴問題,為突顯兩造在抵銷抗辯方面之立場,原則上仍繼續以原告、被告稱謂表述之,更精確的說,原告指一審原告勞工即二審被上訴人、被告指一審被告雇主即二審上訴人。
 
二、上訴利益。
本判決第一個可討論的議題是「上訴利益」問題。勞工一審可謂幾乎全勝(加班費僅金額計算上略有減少,仍屬勞工勝訴),但A、B兩請求被抵銷殆盡,形式上是被判駁回,此時勞工依形式不服說當然可以上訴。事實上勞工也有上訴利益,蓋其請求被判駁回,無法得到本件請求在本案獲判給付之利益,當然有不服利益。至於C部分因其請求全額照准,勞工全勝無不服利益,當然對此部分不能上訴。雇主方面就A、B兩請求來說表面上是勝訴的一方,因為勞工(原告)之訴駁回,但此一駁回判決是被告用其主動債權去抵銷(清償)換來的,將來假如判決確定,抵銷部分生既判力,雇主的主動債權在判准抵銷部分範圍內就消滅了,因此雇主依實體不服說也有上訴利益(最高法院80台上2917判例)。至於C部分被判應全額給付又不准抵銷,可說敗得徹底當然有不服利益,均得上訴。

三、上訴範圍。
(一)、如上所述勞工就A、B兩部分、雇主就判決全部有不服利益,均有上訴權,但本件實際情形是只有被告雇主提起上訴,原告勞工並未提起上訴。則因主張抵銷之請求經裁判者,以主張抵銷之額爲限有既判力(民事訴訟法第400條第2項),因此,被告之主動債權(供作抵銷之債權,本件即指資遣費返還債權)亦應同於原告之被動債權(本件即指原告之薪資債權及加班費債權),於上訴程序中,均有不利益變更禁止原則之適用。
(二)、就判決之一部提起第二審上訴,依上訴不可分原則,將使全部判決均生阻斷確定及移審之效力,但上訴之效力範圍與第二審之審判範圍未必完全相同,審判範圍仍受當事人上訴聲明不服之範圍所限制(民事訴訟法第445條),此亦導引出不利益變更禁止原則。按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法,從而,上訴審之辯論也必須在此限度內進行,上訴審法院在裁判之際,不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之,上訴法院不許為較原判決更不利之裁判(即不利益變更禁止原則)及超越不服之範圍為更有利之裁判(即利益變更禁止原則)。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴,上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷(臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照)。從而,若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服,上訴二審,被上訴人則未提起上訴或附帶上訴,依不利變更禁止之原則,第二審法院於審理時,對於上訴人在第一審勝訴部分,不得列入審理範圍,僅得就上訴人表示不服部分加以審理(最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照)。
(三)、故如僅被告(雇主)就「駁回原告之訴但以抵銷抗辯爲理由之一審判決」聲明不服,則第二審法院不能再審酌被告(雇主)主動債權(本件即指資遣費返還債權)之存否,而僅能就原告(勞工)之被動債權即薪資與加班費債權是否存在爲審理範圍。
(四)、相反的,如僅原吿提起上訴而被吿未提起上訴,則上訴審審理亦不能再審酌原告被動債權之存否,僅能以被告主動債權是否存在為審理範圍
(五)、本件案例事實是原告並未提起上訴,僅被告提起上訴,則二審審理範圍僅應限於被告聲明上訴的範圍內,被告上訴當然不會去主張自己的主動債權不存在,而僅是爭執原告的被動債權不存在。因此二審不能再審酌「被告主動債權」之存否,僅能審理「原告被動債權是否存在」此一爭點,即使這兩項債權間剛好有不能併存之關係者亦同。(二審只要認定資遣有效,雇主即不能請求返還資遣費,換言之,雇主的主動債權「資遣費返還債權」就不存在。)
(六)、可舉一例來說明。(設例1)設原告主張對被告有一百萬元借款債權存在,訴請被告應給付原告一百萬元。被告抗辯稱:原告借款債權不存在,另預備的抗辯稱:縱使原告借款債權存在被告亦得以對原告之貨款債權一百萬元(主動債權)抵銷之。一審認定原告訴求債權(被動債權)存在,但被告主張抵銷之主動債權亦存在,且抵銷金額等於訴求金額,因此主文諭知「原告之訴駁回。」被告不服提起第二審上訴(原告未提上訴)。在此前提下,二審法院如認定原告(二審被上訴人)的被動債權確實存在,反而是在審理過程中不經意的發現被告(二審上訴人)之主動債權事實上不存在,則在原告未提起上訴情形下,二審法院難道可以為了保護原告之利益,因此判決「原判決廢棄、上訴人應給付被上訴人一百萬元」?此一結果殊難想像!二審法院判決只有兩種可能:
1.認定原告被動債權存在,所以一審判決正確,上訴人(被告雇主)之上訴無理由,判決:「上訴駁回」。
2.認定原告被動債權不存在,所以上訴人(被告雇主)之上訴有理由,此時判決主文如何表達約有以下三種不同方式。
a.有認為雖然被告上訴有理由,但一審主文是判決「原告之訴駁回」,此正是被告所聲明訴求者,則雖理由不同,但一審判決(主文)仍可維持,依民事訴訟法第449條第2項規定:「原判決依其理由雖屬不當,而依其他理由認為正當者,應以上訴為無理由。」仍應判決上訴人(被告雇主)之「上訴駁回」,本件判決即採之。
b.亦有認為應為「變更」之判決者,即依民事訴訟法第450條規定:「第二審法院認上訴為有理由者,應於上訴聲明之範圍內,為廢棄或變更原判決之判決。」為「變更原判決之判決」。如何變更?楊建華先生認為可以載明為:「原判決應變更為以被上訴人請求權不存在為原因駁回被上訴人在第一審之訴」(楊建華先生著「問題研析民事訴訟法(四)」第325頁),實務上亦有採此變更判決之方式者,例如臺灣高等法院臺中分院91年度上字第171號判決、臺灣高等法院97年度上易字第12號判決等。
c.第三種方式則認為為了表達出上訴有理由,仍應判決「原判決廢棄」,然後再判「駁回被上訴人在第一審之訴」,臺灣高等法院臺中分院97年度重上字第15號判決即採之。
本文作者淺見以為上揭第二種方式即變更判決方式,較能正確的顯示出上訴有理由又維持一審駁回判決的結果,應該是較佳的處理方式。
(七)、再回到本文案例。(設例2)假設當初原告僅訴求A、B兩請求,並沒有訴請C歧視解僱的慰撫金請求,一審認定同前仍認定A、B兩請求均有理由,但因抵銷殆盡而判決「原告之訴駁回」。在僅被告上訴情形下,二審認定被告資遣合法,所以A請求無理由,但B加班費請求部分勞工之主張確有理由,計算結果應為15萬元。此時,因二審已認定雇主資遣合法,所以勞工受領資遣費有法律上原因不構成不當得利,雇主無從再以(資遣費)不當得利返還債權來抵銷勞工之加班費債權,換言之,二審在認定雇主資遣合法之同時,也等於又同步認定被告主張抵銷之主動債權(資遣費返還債權)不存在。但此時又無一審的10萬元可挪來當加班費之用,難道二審法院為了讓勞工可以拿到加班費,竟要改判「原判決關於駁回被上訴人(勞工)後開之訴部分廢棄、上訴人(雇主)應給付被上訴人15萬元」?相信任何法律人都無法接受這樣的結果,因為這明顯的違反「不利益變更禁止原則」,在只有被告雇主上訴的情況下,竟然要改判提起上訴的被告雇主還要再另外給付,簡直就是對提起上訴者的變相懲罰!上訴人上訴後的最大不利益就僅只是「上訴駁回」(當然這是在對造未提上訴前提下),上訴審法院不能判的比「上訴駁回」還更不利於上訴人。最高法院53台上3173判例要旨指出:「第二審法院認上訴為無理由者,應為駁回之判決,而認上訴為有理由者,應於上訴聲明之範圍內為變更原判決之判決,為民事訴訟法第四百四十六條第一項 (舊) ,及第四百四十七條 (舊) 所明定。故第二審維持第一審判決者,僅得以上訴人之上訴為無理由而駁回其上訴,除被上訴人亦為上訴或附帶上訴外,不得為變更第一審判決之判決,致使上訴人更為不利。」可資參照。
(八)、可再舉另一對照事例,(設例3)同上案例,被告雇主一審同樣主張抵銷,但雇主主張抵銷的債權改為對勞工的另一「借款債權」,不以「資遣費債權」來主張抵銷。一審同樣判准抵銷諭知「原告之訴駁回」,只有雇主上訴,二審同樣認定資遣合法但加班費是15萬元,此時因雇主主張抵銷的是「借款債權」並不是「資遣費返還債權」,不會有上述既已認定資遣合法,但又容許一審以資遣費返還債權去抵銷加班費的矛盾情事,但難道二審為了要確保勞工的加班費可以確實受償,還要另外去審酌認定被告之「借款債權」存在與否?假如認定存在,則原告加班費可因抵銷獲清償無虞,所以一審「駁回」的結果可繼續維持;假如認定雇主的借款債權不存在,則為了確保勞工加班費可以受償,乃又改判「原判決關於駁回被上訴人(勞工)後開之訴部分廢棄、上訴人(雇主)應給付被上訴人15萬元」?這只有更荒謬!任何稍懂法律的人都不會認同。
(九)、所以在只有被告提起上訴的情形下,根本就不能去審理被告主動債權存否這一件事,二審「只能」審酌原告被動債權之存否,即使審酌結果將會連動的同步認定被告主動債權不存在(例如本案,只要認定資遣合法,就無資遣費返還債權)亦無不同。這樣產生的不利益必須由「未上訴」的原告承擔,蓋其一審被判駁回,理當提起上訴救濟,尤其在雇主已提起上訴的場合,就應考慮到二審有可能改判「資遣合法」屆時就沒有資遣費可以抵銷了,更應趕緊提起「附帶上訴」始為正辦。其自始至終未提上訴,必須承受改判後的不利益。此種不利益就是承受一審「誤判」而自己又未提上訴的不利益,以上述設例1、3來說,假如被告主張抵銷的貨款債權、借款債權「事實上」根本不存在,一審誤判、錯判誤以為存在從而判准抵銷,但原告對一審判決並未提起上訴,判決確定後,自己的訴求債權被根本不存在的主動債權抵銷掉,無法獲得實際受償利益,只因自己當初對一審判決並未提起上訴,也只能承擔此一「誤判」的不利益。
(十)、本則二審判決卻在原告並未提起上訴情形下,逕自認定「上訴人資遣被上訴人既屬合法,則上訴人於107 年5 月4 日給付被上訴人相當於退休金之資遣費231萬620 元、預告工資5,767 元、應休未休特休工資8 萬6,500 元、久任年資5 萬9,800 元及補休未休加班費1 萬4,417元,共247 萬7,104 元,被上訴人即有請領之權利,並無不當得利可言,亦與被上訴人上開請求之延時工資並無重複,上訴人自無不當得利債權得予以抵銷。...上訴人因勞動關係終止給付被上訴人之金額,並非不當得利,無上訴人對被上訴人之抵銷債權存在。被上訴人請求加班費,則為有理由。從而,被上訴人依勞基法第24條第1款、第2款、第39條、第40條規定,請求上訴人給付10萬元,及自107年6月13日起至清償日止,按年息5%計算之利息,為有理由。原審就上開應准許之範圍內,為上訴人敗訴之判決,並依職權及上訴人之聲請分別為准、免假執行之宣告,理由雖有不同,但結論並無二致,仍應予以維持。」就「上訴範圍」來說,實有逾越雇主上訴聲明以外的違法,根本就無需考慮改判資遣合法後,被告雇主主動債權不存在,原告勞工的加班費就無從自資遣費返還債權中抵銷受償問題,此一部分應該完全無視,蓋該部分非二審審判範圍也。
(十一)、以本文作者淺見,A部分雇主上訴有理由,二審判決有上述(六)所提三種處理方式可選擇;C部分毫無疑義的應改判原判決關於命上訴人應給付10萬元部分廢棄,廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回;至於B部分,雖然二審認定加班費應為15萬元而不是一審認定的14萬元,但因一審是判決駁回(抵銷關係),在僅被告上訴、原告並沒有上訴前提下,只能認定被告之上訴無理由諭知「上訴駁回」,無從改判被告(上訴人)應為是項給付。

四、請求金額流用的問題。
(一)、如上所述本則判決將一審的慰撫金挪來作為加班費請求,這在訴訟實務上稱為請求金額的流用。依最高法院98台上340判決要旨「民事訴訟採處分權主義,原告應於起訴時,依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款、第三款規定,表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明,以利進行本案審理時,能明確法院之審理與判決對象及當事人之攻擊與防禦目標;並於訴訟進行中,依同法第二百五十五條規定處理原告『將原訴變更或追加他訴』及依同法第二百五十九條規定處理被告『提起反訴』;再於判決確定後,依同法第四百條規定判斷既判力之客觀範圍。又請求金額之流用,於同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間,固無不可,且無『將原訴變更或追加他訴』之情形。但如係不同訴訟標的之客觀訴之合併,各法律關係下所得主張給付之金額,應分別計算,再分別聲明或合併為單一聲明,此時各不同訴訟標的下之請求金額,不屬上開可流用之情形,縱合併後之聲明金額不變,仍應依『將原訴變更或追加他訴』之規定辦理。」
(二)、勞動訴訟上,最高法院108年度台上字第2337號判決亦指出:「原告就同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間,在原應受判決事項聲明之範圍內,將請求金額予以流用,固非法所不許。然上訴人於第一審係依勞基法第16條及勞工退休金條例第12條第1項規定,請求被上訴人給付預告工資及資遣費共179萬3,547元。則上訴人於原審將上開請求,變更為依民法第482條及勞基法第23條規定,請求給付自102年11月2日起算之薪資,其變更前後之訴訟標的既有不同,自無金額流用而可認該部分仍屬原起訴及上訴範圍之情形。原審謂此非屬訴之變更或追加,容有可議。案經發回,宜由原審法院併注意及之,附此敘明。」這已說明勞工將原來的「預告工資及資遣費請求金額」挪作「薪資請求」並非「同一訴訟標的」之流用,蓋「預告工資及資遣費請求權」與「薪資請求權」為不同之訴訟標的也。
(三)、據上說明,不同請求項目間金額的流用,於「同一訴訟標的」範圍內,本於處分權主義,應為法之所許,但前提是:
1.必須是同一訴訟標的。
2.由原告主動聲明流用。
若非「同一訴訟標的」,或原告並未主動聲明流用,則法院根本即不得自行認作主張「挖東牆來補西牆」。
(三)、本件案例,一審判准的10萬元是歧視解僱所生的慰撫金請求權,與加班費請求權很明顯並非同一訴訟標的,更何況勞工就一審敗訴的加班費部分(被判駁回)並未提起上訴,根本就無主動聲明流用之餘地。二審法院無權逕行將一審判准的10萬元慰撫金挪移為加班費。

五、結論。
本文淺見以為二審判決在程序上有誤認上訴範圍,及錯誤適用請求金額流用原則之違誤。如以二審認定的事實為基礎,理應判決:(訴訟費用負擔部分從略)
(一)、原判決關於命上訴人給付10萬元部分廢棄。
(二)、上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)、原判決關於駁回被上訴人其餘之訴部分,就工資請求部分應變更為以被上訴人請求權不存在為原因駁回被上訴人在第一審之訴。
(四)、上訴人其餘上訴駁回。
說明:(一)、(二)是廢棄改判駁回C慰撫金之請求,這部分雇主之上訴有理由;(三)是有關解僱後訴訟期間工資B部分之請求,雇主之上訴有理由,但因一審抵銷殆盡已判決「原告之訴駁回」,本文採「變更判決」方式處理;(四)是加班費部分,雇主之上訴無理由,應判決駁回雇主此部分之上訴,但也僅止於此,不能判的比第一審更不利於上訴人。
 
附論。
以上結論是在本案實際狀況即被告勞工未上訴前提下,以二審認定事實為基礎的法律分析,於茲再簡述另外兩種假設狀況的分析。
 
附論一、假設除被告雇主對判決全部提起上訴外,原告勞工就A、B兩訴敗訴部分亦有提起上訴(C部分原告勞工為勝訴之一方無上訴權),則在前揭相同二審認定之事實基礎下,二審判決結果就會大不相同:(訴訟費用負擔部分同上從略)
(一)、原判決關於後開第二、三項部分之裁判均廢棄。
(二)、上訴人(雇主)應給付上訴人(勞工)新台幣十五萬元。
(三)、上訴人(勞工)關於請求慰撫金部分之第一審之訴駁回。
(四)、原判決關於駁回上訴人(勞工)其餘之訴部分,就工資請求部分應變更為以上訴人(勞工)請求權不存在為原因駁回上訴人(勞工)在第一審之訴。
(五)、兩造其餘上訴均駁回。
說明:(一)、(二)、(三)是廢棄並改判准許勞工加班費在十五萬元範圍內之請求,及駁回勞工C慰撫金部分之請求,這兩部分勞雇雙方之上訴均有理由;(四)是有關解僱後訴訟期間工資A部分之請求,雇主之上訴有理由,但因一審抵銷殆盡已判決「原告之訴駁回」,本文採「變更判決」方式處理;(五)是兩造上訴無理由部分,雇主上訴無理由部分為加班費十四萬元部分,勞工上訴無理由部分則包括加班費逾十五萬元部分及A部分工資請求部分,這三部分勞雇雙方之上訴均無理由應予以駁回。
 
附論二、假設只有原告勞工提起第二審上訴,而被告雇主未提上訴,則相同認定事實基礎下,二審應判決:原告勞工之上訴駁回。
說明:因為被告雇主未上訴,則二審對於一審所認定原告勞工被動債權存在此一前提,根本不能再審酌推翻,只能以勞工A工資債權30萬元存在、B加班費債權14萬元存在為審理前提,再來審酌勞工主張加班費應為20萬元,且不應被抵銷殆盡而應在本案獲得是項給付之上訴聲明而為判決。二審審理結果認為加班費應為15萬元,此時除非另有資遣費返還債權(被告雇主之主動債權)不存在(例如勞工一審起訴時業已匯還給雇主)、金額不足(資遣費不是雇主所主張的100萬元、事實上只有20萬元)、法律上有不能抵銷之原因(例如適用民法第338條、強制執行法第115-1條第2項、第122條第2項禁止扣押之債禁止抵銷)等事由應改判以外,否則縱使二審法院於審理過程中發現雇主其實解僱是合法,二審法院仍不能自行認定雇主解僱合法所以勞工A工資債權不存在、資遣費無庸返還,而改判雇主應給付勞工15萬元(加班費)。受限於勞工上訴聲明為法院審理範圍之限制,二審法院仍只能認定勞工A、B兩債權共45萬元存在,但雇主抵銷之抗辯亦有理由,抵銷殆盡後,勞工可請求金額為〇,一審判決駁回並無違誤,因此判決原告勞工之上訴駁回。
 
 

 

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