2024-05-29論勞工犯罪未諭知緩刑且未准易科罰金之解僱
──臺灣高等法院高雄分院94年度重勞上字第2號民事判決評釋（上）
目次：
壹、前言
貳、案例事實
參、臺灣高等法院高雄分院94年度重勞上字第2號民事判決要旨
肆、本文評釋
一、勞動基準法第12條第1項第3款立法目的
（一）、概說
（二）、勞務給付障礙說
（三）、違法情狀嚴重說
（四）、小結
二、諭知緩刑
三、准否易科罰金之判定
（一）、概說
（二）、准否易科罰金之主體在檢察官
（三）、法院保有最後審核權
（四）、未准易科罰金之判定時點
四、易服社會勞動不能評價為等同易科罰金
（以上上篇）
（以下下篇）
五、對在監所勞工解僱之通知
（一）、囑託監所首長送達說
（二）、表意人直接送達說
六、勞工羈押中被裁定禁止接見通信
（一）、禁止接見通信期間雇主解僱權無法行使
（二）、辯護律師不能代為轉達終止勞動契約相關事宜
七、與其他解僱條款之關係
八、解僱最後手段原則
伍、結語
本文：
壹、前言
勞動基準法第12條第1項第3款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。」（以下簡稱：本條款）解僱要件看似十分明確，故學說對本條款之討論不多。本文藉由一則勞工受有期徒刑以上刑之宣告確定，未諭知緩刑亦未准易科罰金，但因羈押折抵刑期殆盡無庸再入監服刑（註一），惟雇主仍對之解僱之爭議案例，討論本條款在實務上運作所遇到的各項問題。
又刑法第41條於民國（下同）98年9月1日增訂「易服社會勞動」易刑處分新制（註二），但制定施行在前之勞動基準法第12條第1項第3款並未同步修訂（註三），以致又產生涉案勞工被判有期徒刑確定雖未宣告緩刑、未准易科罰金，但准許得易服社會勞動時，雇主得否解僱之爭議。
類似的問題還包括「罰金易服勞役」、「受觀察勒戒或強制戒治處分」期間，勞工失去自由；緩刑、緩起訴附帶「義務勞務」條款，勞工從事「義務勞務」期間無法分身服勞務等之情形，可否依本條款解僱之爭議，均一併提出討論。
本文首先探討本條款解釋上是否應限縮在「勞工客觀上不能提供勞務」之情形，接著討論「未准易科罰金」在實務上操作相關情況，包含未准易科罰金但准許得易服社會勞動，以及檢察官未准易科罰金但勞工向法院聲明異議法院改裁准易科罰金涉及之問題。接著說明雇主如何行使對「在監所勞工」之解僱權，最後則就本條款與其他解僱條款間之關係，以及是否有解僱最後手段原則之適用等，併作討論。
貳、案例事實
一、勞工原任職某鋼鐡公司，因涉嫌妨害性自主案件自91年3月9日起遭羈押，雇主於同年5月10日起將勞工停職停薪。嗣勞工於92年7月8日經臺灣高等法院高雄分院以92年度上更(一)字第123號刑事判決恐嚇罪處有期徒刑1年4月確定，但勞工因覊押日數折抵刑期期滿而當庭釋放。
二、勞工於92年9月起即向雇主申請復職，雇主遲未予回應，嗣於93年3月16日依勞動基準法第12條第1項第3款「勞工受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者，雇主得不經預告終止契约」之規定，通知終止兩造間之勞動契約。
三、勞工起訴主張雇主終止勞動契約不合法，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求雇主給付違法解僱期間之薪資。第一審臺灣高雄地方法院為勞工敗訴判決，勞工不服提起第二審上訴。
參、臺灣高等法院高雄分院94年度重勞上字第2號民事判決要旨（註四）
一、勞工如受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者，雇主得不經預告終止契約，為勞動基準法第12條第1 項第3 款所明定。上訴人（按指勞工）對其經刑事判決恐嚇罪處有期徒刑1年4月確定，並因羈押日數折抵刑期期滿而當庭釋放之事實既不爭執，則上訴人既未經諭知緩刑或未准易科罰金，自屬符合上開雇主得不經預告終止契約之規定。
二、上訴人雖抗辯上開條文之立法意旨係恐勞工受有期徒刑以上刑之宣告確定，如未同時諭知緩刑或准易科罰金，將因入監服刑而影響勞動條件；惟上訴人已因羁押日數折抵刑期期滿而無庸入監服刑，自不得依據上開條文終止契約，被上訴人終止系爭契約並不合法云云。惟上開條文固係基於勞工如須入監服刑，實際上已無法履行提供勞務之義務，而賦予雇主得不經預告終止契約之權利；然亦係考量倘勞工因犯罪而經法院判處有期徒刑之宣告確定，如同時准予缓刑或易科罰金者，一般多屬輕微犯行，為免勞工因少許犯行而驟失工作，並藉此鼓勵勞工自新，始有於准予緩刑或易科罰金之情形者除外之規定。本件上訴人係因犯刑法第305條之恐嚇罪經受判刑確定。而該法條之最高本刑為有期徒刑兩年，固非屬重非罪，上訴人卻被判處有期徒刑一年四月，且未諭知緩刑，足見上訴人之犯罪情節及手法顯非輕微；至刑事判決之量刑係審酌行為人之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等各項情狀而為，是否宣示緩刑亦有其審酌之標準，上訴人指刑事判決係因宣判時上訴人已遭羈押1年4個 月，為免冤獄賠償始為此判刑之諭知云云，尚屬臆測之詞，並無可取。而上訴人刑事判決之情形既不符合上開條文之規定，其抗辯係因羁押曰數折抵刑期期滿釋放，並未實際受執行入監服刑，而謂被上訴人依上開條文終止系爭契约為不合法云云，亦無可採（註五）。
肆、本文評釋
一、 勞動基準法第 12 條第1項第3款立法目的
（一）、概說
按勞動基準法就雇主主動向勞工終止勞動契約之理由，採取列舉方式之立法體例（註六），並主要區分為第11條及第12條，賦予不同之程序及效果（註七）。析言之，雇主非有勞動基準法第11條所列各款情形之一者，不得預告勞工終止勞動契約，且依照同法第17條規定雇主應於終止勞動契約30日內發給勞工資遣費；但相反地，倘勞工有勞動基準法第12條第1項所列各款情形之一者，雇主得不經預告終止契約，且依照同法第18條規定，勞工亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。勞動基準法就雇主終止勞動契約之理由分別規定於第11條及第12條，實務（註八）或學說（註九）大致上皆認同，勞動基準法第11條乃規範不可歸責於勞工之解僱事由，即所謂「經濟性解僱」、「整理解僱」，為保護無辜勞工，故雇主應預告並支付資遣費（註十）。而第12條則規範可歸責於勞工之解僱事由，即所謂「懲戒解僱」，雇主無須預告，亦無支付資遣費之必要。而此種區分，早已出現在25年制定之勞動契約法第35條及第36條（甚至更早的工廠法第30條及第31條（註十一） ）。據此，勞動基準法第 12 條第1項第3款規定勞工「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金」，亦應置於上開體系中加以詮釋。而在上開體系詮釋下，產生了「勞務給付障礙說」與「違法情狀嚴重說」兩個對立的見解。
（二）、勞務給付障礙說
所謂「勞務給付障礙說」，認為勞動基準法第 12 條第1項第3款之所以規定勞工「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者」，雇主即得不經預告終止勞動契約，立論基礎應為：「勞基法第12條第1項第3款係以勞工因罪入獄服刑、顯然無法再為雇主服勞務，而肯定此具體事實得作為解僱之事由。準此，該事由性質上為因勞工現實上已給付不能而生給付障礙之現象，並不以勞工違反勞動契約上之義務、被雇主懲戒為前提，只要該客觀上給付不能的現象繼續存在，雇主即得以此為由解僱之，是法律設此規定，應係著重於為解決勞工之客觀上無法為雇主提供勞務而設之機制。（註十二）」意即勞工此時要入監服刑，暫時失去自由，在此段入監服刑期間勞工無法分身依勞動契約來為雇主給付勞務，自不能強求雇主必須空留職缺虛位以待勞工服刑完畢後再來復職，因此賦予雇主得即時終止勞雇關係之權利，以利空出職缺立即補人來服勞務（註十三）。
（三）、違法情狀嚴重說
相對於上述的「勞務給付障礙說」，「違法情狀嚴重說」則認為勞動基準法第 12 條第1項第3款之立法意旨與勞工是否入監服刑、無法給付勞務無關，而是考量勞工違法情節嚴重，法院甚至不給予緩刑、易科罰金的機會，因此，私法關係上亦宜賦予雇主契約終止權。此一論點可從73年逐條討論「勞動基準法」草案時立法委員之發言，可以得見本條款所具有之懲戒性質（註十四）。在採此「違法情狀嚴重說」前提下，勞工只要「受有期徒刑以上刑之宣告確定且未諭知緩刑或未准易科罰金」，不論「事實上」是否需入監服刑失去自由，雇主均得終止勞動契約。臺灣高等法院92年度聲字第1593號刑事裁定早即指出：「因犯罪行為而受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未准許易科罰金，依勞動基準法第十二條第一項第三款本得不經預告，終止契約，此項雇主法律上之權利，並不因受刑人是否入監執行而有差異。」可資參照。
本則臺灣高等法院高雄分院94年度重勞上字第2號民事判決一案，勞工即本於「勞務給付障礙說」之立論基礎，主張勞動基準法第12條第1項第3款之立法意旨「乃在於勞工如須入監服刑，勢將無法提供勞務」，本件勞工既已因羈押日數折抵刑期期滿而無庸入監服刑，雇主自不得依據上開條文終止勞動契約。惟本案判決則認為本條款「係考量倘勞工因犯罪而經法院判處有期徒刑之宣告確定，如同時准予缓刑或易科罰金者，一般多屬輕微犯行，為免勞工因少許犯行而驟失工作，並藉此鼓勵勞工自新，始有於准予緩刑或易科罰金之情形者除外之規定。」應屬合理之理解。從而，本件勞工「因犯刑法第305條之恐嚇罪經受判刑確定，而該法條之最高本刑為有期徒刑兩年，固非屬重罪，上訴人（按指勞工）卻被判處有期徒刑一年四月，且未諭知緩刑，足見上訴人之犯罪情節及手法顯非輕微；上訴人刑事判決之情形既不符合上開條文之規定，其抗辯係因羁押曰數折抵刑期期滿釋放，並未實際受執行入監服刑，而謂被上訴人（按指雇主）依上開條文終止系爭契约為不合法云云，亦無可採。」顯然應即是採「違法情狀嚴重說」之立論。
（四）、小結
本文認同上揭判決所採之「違法情狀嚴重說」見解。析言之，本件事實既已符合勞動基準法第12條第1項第3款之文義，亦即勞工業已該當「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金」之解僱要件，則上開條文是否存在涵蓋過廣之隱藏漏洞，即：「勞工雖受有期徒刑以上刑之宣告確定且未諭知緩刑未准易科罰金，但因羈押日數折抵刑期期滿而無庸入監服刑，客觀上仍得繼續提供勞務時」之情事，而應透過法院判決為目的性限縮解釋加以調整之問題，可從立法過程加以觀察。
本條款立法過程中，雖曾有立法委員認為因拘役最高得長達至4個月（註十五），若勞工受拘役以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金，則在「拘役」期間勢必無法履行契約，故提出應將該條款行政院原草案「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者」之文字，修正為「受拘役以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。（註十六）」，然此一修正意見最後並未獲得採納。由上立法過程可推知本條款立法考量賦予雇主解僱權之重點並不在勞工事實上是否能提出勞務，以及勞工無法提出勞務期間之長短，而是考量拘役及有期徒刑反映出來的勞工犯罪惡行輕重差別。參以本條款體系上屬於勞動基準法第12條可歸責於勞工之解僱事由，應可支持此項結論。
故綜合以上立法過程、體系解釋方法等論證，本條款應採「違法情狀嚴重說」而非「勞務給付障礙說」之見解始為妥適。在此一見解下，勞工犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定未諭知緩刑、未准易科罰金，雇主即得依法解僱。勞工即使因其他原因無庸入監服刑（例如本案的羈押折抵），仍不得以確能續服勞務並無障礙為由，而主張本條款有涵蓋過廣需透過「目的性限縮」調整之問題。關此，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第21號亦曾就相同問題提出討論，最後亦採取同樣之見解（註十七），可供參考。
在採「違法情狀嚴重說」而非「勞務給付障礙說」之前提下，勞工涉犯刑事不法，雖然未被判有期徒刑確定，但一定期間內失去自由而無法服勞務者，例如單純施用毒品而受觀察勒戒（註十八）或強制戒治處分（註十九），受處分人觀察勒戒或強制戒治期間收容在矯正機關內失去自由；或勞工受罰金刑之宣告確定，因無力繳交罰金而改易服勞役（註二十），於監所易服勞役期間同樣失去自由，以上情事固亦同時構成勞務給付障礙，但雇主仍不得本於本條款予以解僱。其他類似之情形，例如緩刑期間附帶義務勞務（註二十一）、緩起訴期間附帶義務勞務（註二十二），因義務勞務之履行時間以非國定假日上午八時至下午五時為原則，也會對勞工正常勞務履行構成障礙，但本於上述理由，雇主亦均不得依本條款解僱（註二十三）。
二、 緩刑諭知
勞動基準法第12條第1項第3款所規定的受有期徒刑以上刑之宣告確定而「未諭知緩刑」此一要件較為明確。依據刑法第74條第1項本文「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算。」法院於作成判決時即應一併決定是否宣告緩刑，故雇主或勞工於刑事判決確定時，即可知悉勞工是否有「諭知緩刑」。
緩刑期間如附帶提供40小時以上240小時以下之義務勞務者，不影響確已「諭知緩刑」之效力，雖然構成勞工勞務給付障礙，但雇主仍不得依本條款行使解僱權，前已述及。
三、 准否易科罰金之判定
（一）、概說
本條款另一要件為「未准易科罰金」，依刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」以下詳細說明其實務操作過程。
（二）、准否易科罰金之主體在檢察官
首先討論准否易科罰金之主體究竟是在法院或檢察官。按單從刑法第41條第1項規定文義，無法第一時間即看出「准否易科罰金」之決定機關究竟是在刑事法院抑或檢察官。雖然審理刑事案件的「刑事法院」就是否「難收矯正之效或難以維持法秩序」要件應也有判斷的能力與機會，然回顧24年1月1日國民政府公布，24年7月1日起開始施行之刑法第41條原係規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金。」法條明定准否易科罰金，繫於「有期徒刑或拘役執行（是否）顯有困難」，顯然應由執行檢察官加以判斷（註二十六）。故向來司法實務皆認為「刑法第四十一條有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金執行之換刑處分，依刑事訴訟法第四百五十七條規定固由檢察官指揮之，屬於檢察官指揮執行時得自由裁量之事項。（註二十七）」
刑法第41條於94年1月7日修正後，雖已將「執行顯有困難者」這幾個字刪除，改成「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」要件的審酌（註二十八），但易科罰金裁量權屬於執行檢察官職權的通說實務見解並無改變。目前雖有極少數判決認為法院有權在宣判時即依刑法第41條第1項但書規定決定是否准予易科罰金（註二十九），但多數實務依然將決定是否准予易科罰金之裁量權交給檢察官（註三十）。
則在現行實務操作下，倘被告所犯之罪及刑之宣告均符合刑法第41條第1項本文之規定，法院應一律須於判決中諭知易科罰金折算標準，法院對於符合宣告易科罰金標準之案件漏未於主文諭知易科折算標準者，被告與檢察官均有聲請法院裁定諭知其得易科罰金折算標準之權利（註三十一）。又執行檢察官在決定是否准予易科罰金時，目前實務是以准予易科罰金為原則，於例外考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，應給予受刑人有陳述意見之機會，始得不准予易科罰金（註三十二）。
（三）、法院保有最後審核權
誠如上述，是否准予易科罰金之裁量權，目前是交由執行檢察官認定，但法院仍保有最終的審核權。意即檢察官如不准受刑人易科罰金時，受刑人（或其法定代理人或配偶）得依據刑事訴訟法第484條規定，以檢察官執行之指揮為不當向諭知該裁判之法院聲明異議。法院對此項異議有最終的審核權，最高法院77年度台非字第158號刑事判決指出：「檢察官之執行指揮，仍應詳酌刑法第四十一條所定『因身體、教育、職業或家庭之關係』，執行有期徒刑或拘役是否顯有困難，妥為考量後為適法之執行指揮，否則，其自由裁量權之行使即難謂當。刑事訴訟法第四百八十四條、第四百八十六條分別規定：『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議』；『法院應就異議之聲明裁定之』。此項規定係對檢察官之指揮執行，認有不當時有其救濟之方法，求以撤銷或變更該項不當之執行指揮。法文既無法院不得變更檢察官之執行指揮之規定，參酌刑事訴訟法第四百十六條規定，對於檢察官之處分所為之準抗告，法院得對該項處分予以撤銷或變更，則性質上相同之對於檢察官之執行指揮所提異議之聲明，受理之法院自亦得予以撤銷或變更之，而受理異議之聲明法院，得審核之範圍應及於刑之執行或其方法。從而，刑法第四十一條規定關於應否准予易科罰金之執行指揮，受理異議之聲明之法院，若認其為不當時，自得撤銷或變更之。」
所謂「自得撤銷或變更之」，講白話一點就是法院可以直接下裁定改准受刑人易科罰金之意思。司法院78年8月28日釋字第245號解釋講得更直白：「受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之指揮認為不當，依刑事訴訟法第四百八十四條向諭知科刑裁判之法院聲明異議，法院認為有理由而為撤銷之裁定者，除依裁定意旨得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金。」
對於上述裁定得提起抗告及再抗告。換言之，受刑人之聲明異議被裁定駁回者，受刑人得提起抗告；相對的，執行檢察官之執行指揮處分被撤銷變更者，執行檢察官亦得提起抗告。抗告期間除非法院之裁定除撤銷變更檢察官原執行指揮處分外，並同時裁定原指揮處分停止執行者，否則檢察官仍可以裁量是否立即釋放受刑人（註三十三）。聲明異議被駁回確定者，受刑人於入監服刑期間仍得隨時再聲明異議，不受一事不再理原則之拘束。最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第1314號刑事裁定指出：「法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，無一事不再理原則之適用。」可資參照。所以，對檢察官之執行指揮處分聲明異議，不惟沒有期限限制，也沒有次數限制，即使是相同的理由、事證亦可反覆再聲明異議。
（四）、未准易科罰金之判定時點
由上說明可知，檢察官如一開始就准受刑人易科罰金者，該「准易科罰金」之結果不會再有變動（註三十四）。但檢察官不准易科罰金者，則該執行指揮處分於受刑人入監服刑期間，隨時都有可能被法院本於聲明異議程序所發動的裁定撤銷或變更之。
從而，勞動基準法第 12 條第1項第3款所稱的「未准易科罰金」應以何時的狀態來判定，即可能有爭議。例如說勞工一開始聲請易科罰金被執行檢察官駁回並命發監執行，此時雇主認為「未准易科罰金」之解僱要件具備，乃依法行使解僱權（註三十五），嗣後來經聲明異議程序法院裁定撤銷檢察官原執行指揮處分改裁准易科罰金，勞工被釋放出來後可否主張最後的確定結果就是「准易科罰金」，所以雇主解僱不合法？
就此，本文淺見以為應以執行檢察官通知勞工執行之當下，是否准予易科罰金為判定基準時點。執行檢察官如准易科，即屬確定的不該當勞動基準法第12條第1項第3款解僱要件；反之，執行檢察官不准易科罰金，令勞工（受刑人）入監服刑者，即屬符合「未准易科罰金」之解僱要件。至於後續勞工是否聲明異議、法院裁定、抗告程序等均屬未來不確定因素，不應影響到雇主解僱權之行使。否則如上所述，勞工入監服刑期間隨時可以聲明異議，法院均有可能撤銷、變更執行檢察官不准易科罰金之執行指揮處分，可說到服刑期滿為止都仍存有「不確定」因素，如必將此一不確定因素納入考量，勢必重創形成權行使的安定性。
當然，任何權利的行使都應遵守「權利不得濫用」原則，解釋上如雇主取得解僱權之當下（即勞工未准易科罰金）並未立即行使，等到要行使時，勞工已因聲明異議程序獲法院裁定准易科罰金確定，並釋放出來回復自由身，此時雇主仍執意要行使原來的解僱權者（即本於檢察官一開始未准易科罰金的執行指揮處分），則可能涉有權利濫用問題，惟此為另一問題，尚與「未准易科罰金」的判定時點無關。
四、易服社會勞動不能評價為等同易科罰金
勞工受有期徒刑以上刑之宣告確定，執行檢察官未准予易科罰金，但准許其得易服社會勞動，雇主是否仍得依勞動基準法第12條第1項第3款終止勞動契約？按易服社會勞動為98年9月1日刑法第41條第2、3項新增訂的易刑新制。刑法第41條第2、3項分別規定：「（第2項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。」、「（第3項）」受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」
依法條解釋，易服社會勞動有三種狀況：
（一）、符合易科罰金資格但受刑人不聲請易科罰金改請求易服社會勞動（註三十六）。
（二）、符合易科罰金資格且受刑人也聲請易科罰金，但檢察官不准易科罰金改裁准其得易服社會勞動（註三十七）。
（三）、所犯最重本刑不符合易科罰金資格但宣告刑在六月以下有期徒刑或拘役。此即刑法第41條第3項規定之情形。
就第一種狀況言，客觀上仍然符合「未准易科罰金」之要件，雖然是因受刑人自己未聲請易科罰金之故，但吾人也無法就「假設受刑人『有』聲請易科罰金，檢察官會准或不准」的不存在假設狀況去做判斷。故如僅就形式上的客觀情狀直接判斷業已符合本條款「未准易科罰金」文義，法律解釋上尚屬無違。只不過對勞工受刑人如係因無力繳納罰金才未聲請易科罰金，改請求易服社會勞動者，考量其等多為社會最底層工作者，經濟上極為弱勢（無力繳納罰金），雇主卻在此時予以解僱，似乎會有落井下石之嫌。惟雇主事實上並無法知悉勞工究竟是因無力負擔罰金才改聲請易服社會勞動，抑或是因未准易科罰金才改聲請易服社會勞動，甚至不能排除受刑人可能事先自知無法獲准易科罰金才乾脆直接聲請易服社會勞動（註三十八）。因此本文認為，即使是第一種狀況下的易服社會勞動，外觀上就仍然是「未准易科罰金」，雇主的解僱仍應認於法有據。
另一方面就實質面觀察，立法者對於易科罰金和易服社會勞動之評價應有所不同。最高行政法院105年度判字第658號判決一案就警察人員人事條例第31條第1項第4款規定之說明，或可供本案之參考。謹按警察人員人事條例第31條第1項第4款規定：「警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：四、犯前二款以外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金。」此一規定與勞動基準法第12條第1項第3款之規定，文字雖略有差異但規範意義完全相同。產生爭議的是警察人員涉犯特定之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金但准「易服社會勞動」，是否也應予以「免職」。
最高行政法院105年度判字第658號判決就此一問題指出：「……無論如何，二易刑制度仍有程度上區別，並非可全然相互替換：得易科罰金之宣告刑，除必須是短期自由刑外，所犯之罪仍必須是『最重本刑5年以下有期徒刑之罪』；而得易服社會勞動者，即無此限（刑法第41條第3項參照）。蓋易服社會勞動之處分，仍保有部分剝奪人身自由之性質，其適當與有期徒刑執行易刑之替代程度，顯然高於易科罰金。易言之，在刑事政策上，仍必須是犯一定輕罪且受宣告刑為6個月以下者，始得易科罰金，至於易服社會勞動者之條件，則予放寬，俾以濟監獄教化制度之窮。……現行警察條例第31條第1項第4款修正公布於86年5月21日，之所以警察人員犯刑事之罪，經判處有期徒刑以上判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金者，認屬重大違紀而應予免職，自亦係依循當時刑法第41條關於短期自由刑得易科罰金之規定，以所犯為最重本刑3年以下有期徒刑以下之刑之罪，且宣告刑為有期徒刑以下6個月者，始認警察人員所涉犯者為輕罪，無庸予以免職。嗣後，90年1月10日修正公布第41條第1項將所犯最重本刑而得易科罰金之罪質，調高為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，警察條例第31條第4款所規定犯應予免職之罪，其罪質程度亦相應提高，自無待言。然刑法第41條於98年1月21日增修公布，易刑制度除易科罰金外，雖另增訂易服社會勞動。但不得易科罰金而得易服社會勞動之宣告刑，揆諸前揭說明，其犯罪之罪質顯然具有相當之違反社會倫理非難性，不應與得易科罰金之罪，為相同處遇。職是，警察條例第31條第4款以『易科罰金』此要件，揭明警察人員所犯者必須為輕罪，始得免於免職處分，容無將『易科罰金』此法文擴張解釋為『易服社會勞動』之餘地。此不論就文義解釋、立法解釋、體系解釋而言，均屬當然。」
顯然，最高行政法院認為易服社會勞動與易科罰金評價並不等同，就犯罪惡行之輕重比較言，准易科罰金者比准易服社會勞動者犯行要來得輕一些。若採前述勞動基準法第12條第1項第3款立法目的為「違法情狀嚴重說」見解，則准易服社會勞動自不能比擬為「准易科罰金」，雇主據此認為准易服社會勞動者當然為「未准易科罰金者」，從而予以解僱，於法亦屬有據。
再其次，曾有司法實務見解從「勞務給付障礙說」觀點出發，認為易服社會勞動也顯然會構成勞工勞務給付之障礙，從而認為雇主解僱於法有據。臺灣士林地方法院111年度勞訴字第89號民事判決一案，某勞工因毒品案件被臺灣桃園地方法院110年度審訴字第681號刑事判決以違反藥事法第83條第1項規定判處有期徒刑二月確定，未為緩刑宣告。且因所犯轉讓偽藥罪其法定本刑為「7年以下有期徒刑」，根本不符合刑法第41條第1項「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪」之要件，故雖諭知6個月以下有期徒刑之刑期，但仍不得易科罰金。勞工嗣依刑法第41條第3項規定向執行檢察官聲請易服社會勞動獲准，但雇主仍以勞動基準法第12條第1項第3款規定通知解僱。勞工不服提起確認僱傭關係存在訴訟，主要的論據即為其「已向檢察官聲請易服社會勞動准許，是以前揭有期徒刑之執行，並不會影響兩造間勞動契約之履行，被告（按指雇主）得給予伊請假或留職停薪之方式以維持勞動契約關係，勞動基準法第12條第1項第3款應採目的性限縮解釋，但被告卻於111年1月3日依勞基法第12條第1項第3款及職工工作規則第9條第1項第3款規定終止契約，此違反解僱最後手段性，終止契約不合法。」等語。
臺灣士林地方法院111年度勞訴字第89號民事判決則認為：「社會勞動係以提供無酬的勞動服務，作為六個月以下有期徒刑、拘役或罰金易服勞役期間一年以下之一種替代措施，屬於『刑罰』的一種易刑處分，具有處罰性質。….易服社會勞動需聽從執行機構時間之安排，是『易服社會勞動』僅是將自由刑執行地點由監獄改轉為於非監獄之社會勞動，受刑人之自由遭限制本質並未改變，並非完全不可能影響到雙方勞動契約之履行，或影響社會動人正常提供勞務。勞基法第12條第1項第3款規定，係因勞工因未取得完全自主支配個人自由，客觀上勢必呈現對雇主受領正常提供勞務利益有所妨礙之風險，故允許雇主無庸再行承擔任何風險，得基於維持事業單位正常營運考量，立即終止勞動契約，召聘新人力維持營運。因此有同條後段規定在有『諭知緩刑或准予易科罰金』情形下，亦即勞工自由不受限制，不妨礙正常勞務提供之情狀，即不得適用之。從而易服社會勞動與該條後段規定，二者迥然有異，並不相同，該條文未將『易服社會勞動』列入並非立法漏洞。…. 易服社會勞動本質為刑罰，因此易服勞動時間、地點，均由執行機構決定，非為社會勞動人或其雇主所得置喙，本件原告主張其受有期徒刑確定，雖不能易科罰金或無宣告緩刑，但經准許易服社會勞動，僅空泛稱不會影響原勞務契約之履行，但對於可能造成之勞務障礙如何排除均未有具體陳述及規劃，乃將其自行造成之風險、不利益，反要求無責之雇主去承擔，此非事理之平。原告未證明其勞動給付仍然得依勞動契約本旨為之，不會影響雇主之經營管理，是以雇主決定終止勞動契約，召聘新人力維持營運，毋庸等待勞工未提供勞務曠職事實結果狀態確定，準此，被告終止兩造間勞動契約於法有據。另勞基法第12條第1項第3款要件明確，無需解雇最後手段性之適用，併予敘明。」從而判決勞工敗訴。
就此，本文雖然認同上揭臺灣士林地方法院判決解僱合法之結論，但理由構成上認為「准易服社會勞動」評價上本來就不等同「准易科罰金」。尤其本案勞工違犯的藥事法第83條第1項之罪最重本刑為「七年以下有期徒刑」，並非刑法第41條第1項最重本刑為「五年以下有期徒刑」之輕罪所可比擬，單依「違犯情狀嚴重說」之理由即足支持解僱合法之結論，似乎並無再詳細討論「易服社會勞動」也會如何造成勞工給付勞務障礙等理由之必要。否則，羈押期間、易服勞役期間、觀察勒戒期間、強制戒治期間，甚至義務勞務期間等也都同樣都會構成勞工「勞務給付障礙」，但法律上並未同時賦予雇主解僱權，以「易服社會勞動」構成勞務給付障礙作為解僱理由，體系上較難圓融解釋。
（以下接下篇）
註解：
註六、日本並未在法律中明定懲戒解僱之事由，而是透過契約或工作規則將犯罪行為當成懲戒事由，日本實務之判例認為，此等條款應限制在與事業活動直接相關或者為企業的社會評價帶來貶損時，才能成為為維持企業秩序而加以懲戒之對象。菅野和夫，労働法，頁712-713，2019年11月第12版。
註八、如臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第16號民事判決：「我國勞動法制，並非採美國法所謂『任意解僱原則』，此由勞動基準法第11條及第12條第1項立法體例，係將終止勞動契約之事由以列舉方式立法即明。又上開規定，係將不可歸責於勞工（學說上稱『經濟性解僱』、『整理解僱』或『資遣』）及可歸責於勞工（學說上稱『懲戒解僱』）之終止勞動契約事由分別規定在前後，體系甚明。上訴人若因遭逢世界金融海嘯，致營收虧損，業務緊縮而有調整人事，控制成本以維企業生存之必要；或因業務性質丕變，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，如符合勞動基準法第11條第2、4款情形時，自應依各該規定處理。」
註九、洪瑩容、張詠善，勞動契約之終止，載：個別勞動法，頁443-444，2021年3月；張釗銘，臺灣與日本解僱法理之比較法研究—論最後手段性原則運用於勞動基準法第12條第1項之問題點，臺灣大學法律學研究所學位論文，頁22-30，2016年1月。
註十、不過相較於勞動基準法第11條第1款至第4款係源於雇主之事由，就勞動基準法第11條第5款源於勞工之事由，是否限於不可歸責於勞工之情形，實務及學說容有不同見解。實務上即有認為「從上開規範體系，及法律分別雇主本身之事由，或可歸責於勞工之事由，對雇主行使終止權加以除斥期間之限制或不為限制，及對遭解僱之勞工予以預告工資及資遣費之保護，或認為無庸給予保護觀之，應解為第11條第5款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之解僱事由，係指不可歸責於勞工之情形者。亦即指勞工於勞動契約存續期間，因不可歸責於其之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。至勞工怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反應忠誠履行勞務給付之義務，既為可歸責於勞工之事由，應不屬勞基法第11條第5款雇主可隨時資遣之事由，而應視勞工行為，認定是否該當同法第12條第1項所列舉雇主得單方終止勞動契約之事由，及雇主之行使終止權是否罹於除斥期間，以決定雇主之終止契約是否合法。從而勞工有上開可歸責事由，而雇主欲以給付勞工預告工資及資遣費之方式予以資遣時，仍不能變更雇主係依勞基法第十二條第一項解雇勞工之事實，自應受該條款所定要件及除斥期間之限制。」（臺灣高等法院92年度勞上易字第22號民事判決參照）。惟目前最高法院多採取勞動基準法第11條第5款兼採勞工主觀上能為而不為、違反忠誠履行勞務給付義務之看法，如最高法院103年度台上字第2550號民事判決：「勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋。」（另可參見最高法院86年台上字第82號民事判決、86年台上字第688號民事判決），對此學說亦有批評，整理參見洪瑩容、張詠善，同前註，頁471-473；張釗銘，同前註，頁25-28。
註十三、採「勞務給付障礙說」見解之判決，尚可參臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第37號民事判決：「勞基法第12條第1項第3款係以勞工因罪入獄服刑、顯然無法再為雇主服勞務，而肯定此具體事實得作為解僱之事由。準此，該事由性質上為因勞工現實上已給付不能而生給付障礙之現象，並不以勞工違反勞動契約上之義務、被雇主懲戒為前提，只要該客觀上給付不能的現象繼續存在，雇主即得以此為由解僱之，是立法者之所以於同條第2項未就該解僱事由設立除斥期間之限制，亦著重於勞工於除斥期間經過後，其給付不能之情事既尚未改變，則法律上仍無法期待雇主繼續該勞動契約，故仍應許雇主行使其解僱權。是法律設此規定，應係著重於為解決勞工之客觀上無法為雇主提供勞務而設之機制，並非為保護勞工如受有期徒刑之宣告時須達『未諭知緩刑或未准易科罰金』之程度，雇主始得行使解僱權所設之最低懲戒基準。」、臺灣雲林地方法院96年度勞訴字第2號民事判決：「勞動基準法第12條第1項第3款係以勞工因罪入獄服刑、顯然無法再為雇主服勞務，而肯定此具體事實得作為解僱之事由。準此，該事由性質上為因勞工現實上已給付不能而生給付障礙之現象，並不以勞工違反勞動契約上之義務、被雇主懲戒為前提，只要該客觀上給付不能的現象繼續存在，雇主即得以此為由解僱之，是立法者之所以於同條第2項未就該解僱事由設立除斥期間之限制，亦著重於勞工於除斥期間經過後，其給付不能之情事既尚未改變，則法律上仍無法期待雇主繼續該勞動契約，故仍應許雇主行使其解僱權。是法律設此規定，應係著重於為解決勞工之客觀上無法為雇主提供勞務而設之機制，並非為保護勞工如受有期徒刑之宣告時須達『未諭知緩刑或未准易科罰金』之程度，雇主始得行使解僱權所設之最低懲戒基準。」
註十四、例如楊寶琳委員之發言：「總之，以上（按：勞動基準法第12條）第1項各款所列舉之情形是希望勞工自重而沒有上述各款情形之一者，規規矩矩做事……」，立法院公報第73卷第53期，第1747號，頁32；廖福本委員之發言：「……第3款、第4款、第5款及第6款之情形發生時，雇主應無條件對勞工終止契約，使上述各款情形發生時，雇主有權利行使不經預告終止契約之權，否則這個機構整個秩序將發生問題……」，立法院公報第73卷第53期，第1747號，頁33。又可參見早期的勞動法教科書，針對勞動基準法第12條，認為「本條規定的各種情形，則均屬勞工個人的犯罪行為或不當行為，勞工之被終止契約，是咎由自取」，參黃劍青，勞動基準法詳解，頁155，1987年5月增訂版。
法律問題：Ｘ原任職Ｙ公司，因涉犯刑案而遭法院羈押，後經判處有期徒刑8月確定，且未諭知緩刑，惟於宣判時因羈押日數折抵刑期期滿而當庭釋放，無庸入監服刑，Ｙ得否依勞動基準法第12條第1項第3款之規定，不經預告終止勞動契約？
討論意見：
甲說：勞動基準法第12條第1項第3款之立法意旨，係恐勞工如須入監服刑，將無法提供勞務，而影響勞動條件，此觀該條文除規定勞工須受有期徒刑以上刑之宣告確定外，尚須符合『未諭知緩刑或未准易科罰金』之要件自明。Ｘ既已因羈押日數折抵刑期期滿而無庸入監服刑，即不會影響勞務之提供，且現今勞工法之立法精神多著重於保護勞工權益，是Ｙ自不得依該條文片面終止勞動契約。
乙說：勞動基準法第12條第1項第3款之規定，除考量勞工如須入監服刑即無法提供勞務外，亦係考量倘勞工因犯罪而經法院判處有期徒刑之宣告確定，如同時准予緩刑或易科罰金者，一般多屬輕微犯行，為免勞工因少許犯行而驟失工作，並藉此鼓勵勞工自新，而有上開規定之制訂；且緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，如合於刑法第74條所定之條件，法院有自由裁量之職權，且緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，與以已執行論之效果，並不相同(最高法院75年度台上字第635號刑事判例意旨參照)，是法院如認有宣告緩刑之必要，自會於量刑時加以斟酌，而不會僅因羈押日數與刑期相同即未予宣告緩刑。是Ｘ既未經法院諭知緩刑，足見原告之犯罪情節及手法顯非輕微，自難以其羈押日數折抵刑期期滿無庸入監服刑為由，謂Ｙ依上開條文終止契約不合法。
初步研討結果：採乙說。
審查意見：本件與勞動基準法第12條第1項第3款規定之要件相符，Ｙ公司自得不經預告終止勞動契約。研討結果：照審查意見通過。
註十九、毒品危害防制條例第20條第2項規定：「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，…認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」
註二十、依刑法第42條規定罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者強制執行，其無力完納者，易服勞役。如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年。
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。」
註二十二、刑事訴訟法第253條之2第1項第5款規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。」
註二十五、最高法院109年度台抗字第1372號刑事裁定意旨指出：「法院依刑法第74條第1項及第2項為附負擔緩刑宣告確定，其後該緩刑之宣告，因同法第75條第1項或第75條之1第1項所定事由遭撤銷時，因該緩刑宣告原屬合法，其撤銷之效力當非如違法之宣告（如不符合刑法第74條第1項之規定而宣告緩刑）應溯及既往失效，而係自撤銷緩刑確定時起失效，亦即排除其未來之效力。」
註二十九、例如臺灣苗栗地方法院101年度易字第348號刑事判決：「慮及被告先前竊盜行為之有罪判決（本院93年度苗簡字第477號、93年度苗簡字第623號、97年度易字第309號）判處易科罰金均難收矯正之效，而均無法遏阻被告本次犯行，依刑法第41條第1項但書規定，不予易科罰金。」明確主張法院有權決定不予易科罰金。又如福建金門地方法院105年度易字第34號刑事判決：「又本院審酌上開各情，認對被告二人所犯本件傷害等罪，既均受拘役之宣告，且並無證據得認對其等宣告易科罰金，有何難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，是告訴人二人及告訴代理人請求就被告二人所宣告之刑均不予易科罰金云云，亦非可採，併此敘明。」似亦暗示法官有權審酌「（是否）難收矯正之效或難以維持法秩序」等准否易科罰金之要件，始有交代此部分理由之必要。
註三十、另亦可參見臺灣彰化地方法院104年度簡字第1440號刑事判決主文載明：「甲○○犯違反保護令罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（惟建議不予易科罰金）。」、理由記明：「【惟建議不予易科罰金，因為如准予易科罰金，很可能被告為了取得金錢又再度騷擾被害人，而增加犯罪機會（另參見本院104年11月3日訊問筆錄所載蒞庭檢察官之意見）】」。姑且不論法院是否適合在判決主文為「建議不予易科罰金」類此文字之註記，但也表達出是否准予易科罰金，仍應為執行檢察官權限之意旨。
註三十一、司法院24年11月23日院字第1356號解釋：「查刑法第四十一條之易科罰金。如判決主文內漏未記載。而因被告身體、教育、職業或家庭等關係。執行顯有困難時。被告及檢察官均有聲請權。」最高法院103年度台聲字第14號刑事裁定：「按刑法第四十一條第一項之易科罰金，如判決主文內未記載，而因被告身體、教育、職業或家庭等關係，執行顯有困難時，被告與檢察官均有聲請法院裁定諭知其得易科罰金折算標準之權，司法院二十四年院字第一三五六號著有解釋。」
註三十二、最高法院108年度台抗字第536號刑事裁定指出：「現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予（易）科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違。」。另基於嚴正遏止酒駕刑事政策考量，法務部102年6月21日法檢字第10204535170號函、臺灣高等法院檢察署102年6月26日檢執甲字第10200075190號函，下達指示給第一線執行檢察官，要求五年內三犯酒駕原則上就不准易科罰金，此亦造成勞工酒駕無法獲准易科罰金而遭解僱的案例增多之現象。
