2024-05-30論勞工犯罪未諭知緩刑且未准易科罰金之解僱
──臺灣高等法院高雄分院94年度重勞上字第2號民事判決評釋（下）
目次：
壹、前言
貳、案例事實
參、臺灣高等法院高雄分院94年度重勞上字第2號民事判決要旨
肆、本文評釋
一、勞動基準法第12條第1項第3款立法目的
（一）、概說
（二）、勞務給付障礙說
（三）、違法情狀嚴重說
（四）、小結
二、諭知緩刑
三、准否易科罰金之判定
（一）、概說
（二）、准否易科罰金之主體在檢察官
（三）、法院保有最後審核權
（四）、未准易科罰金之判定時點
四、易服社會勞動不能評價為等同易科罰金
（以上刊載於上篇）
以下刊載於下篇（本篇）
五、對在監所勞工解僱之通知
（一）、囑託監所首長送達說
（二）、表意人直接送達說
六、勞工羈押中被裁定禁止接見通信
（一）、禁止接見通信期間雇主解僱權無法行使
（二）、辯護律師不能代為轉達終止勞動契約相關事宜
七、與其他解僱條款之關係
八、解僱最後手段原則
伍、結語
（接續上篇）
五、對在監所勞工解僱之通知
勞工受有期徒刑以上刑之宣告確定，未諭知緩刑或未准易科罰金者，原則上就是要入監服刑，此時雇主依勞動基準法第12條第1項第3款規定固然可以行使解僱權，但要如何合法送達解僱通知予在監服刑之勞工則費思量。按解僱權是形成權、終止權的一種，依民法第263條準用第258條第1項規定，應向他方當事人以意思表示為之。
非對話意思表示即以解僱通知書之送達，發生解僱之效力（註四十一）。此時，解僱通知書究竟應如何送達給勞工，實務上因對民事訴訟法第130條有不同解讀，以致產生「應囑託監所首長送達轉知勞工」，和「應由雇主自己直接送達給勞工」兩種不同之見解（註四十二）。
（一）、囑託監所首長送達說
本說認為依民事訴訟法第130條規定：「對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之。」是勞工既然已在監所服刑或羈押中失去自由，對其為送達就應參照上揭民事訴訟法規定囑託該監所首長為之，始生送達之效力。可參臺灣嘉義地方法院92年聲字第384號民事裁定之見解：「按非對話而為意思表示者，其意思表示以達到相對人時發生效力。此所謂達到，究在何種情形之下始稱合適，在民法上固無明文規定，但民事訴訟法關於送達之規定，於此場合似不妨倚作法理適用。又對於在監所人為送達者，應向該監所長官為之，民事訴訟法第一百三十條定有明文，如當事人為在監所人，而送達人捨監所長官逕向當事人之住居處所送達者，縱經其同居人或受僱人受領送達，亦不生送達之效力。…本件相對人前於九十一年十月二十三日即已入監服刑，迄今尚未出獄乙節，有法務部在監在押資料表乙紙在卷足參，並經本院向臺灣嘉義監獄鹿草分監查明屬實，足見，聲請人捨監所長官逕向當事人之住居處所送達，參諸前開說明，應難認已生送達之效力。（註四十三）」
（二）、表意人直接送達說
所謂「表意人直接送達」的「直接」二字，並不是表意人（本處指雇主）拿著解僱通知書到監所直接面交給勞工的意思，而是相對於上述應囑託監所首長間接代為送達所表述之見解，指表意人應直接逕行將文書寄達給在監所之勞工。目前實務通說認為民事訴訟法第130條所規定的送達主體是「法院」，一般人民（含私法人）不可能囑託監所首長送達，監所首長也無義務受人民囑託代為送達，因此本說認為雇主仍應自行直接送達書信給勞工。臺灣雲林地方法院101年度聲字第12號民事裁定認為：「對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，民事訴訟法第130條固有明文，惟該規定係就『法院』送達訴訟文書與在監所之當事人而言。當事人對在監所之人送達私文書，僅需該文書確實到達受送達人即生送達之效力，非必需囑託監所首長為之，且民事訴訟法亦無規定當事人可聲請法院對他造為囑託送達。」臺灣高等法院高雄分院90年度上字第69號民事判決亦認為：「被上訴人雖引民事訴訟法第一百三十條規定對於監所人為送達者，應向該監所長官為之，否認發生抵銷之效力，惟上訴人係於訴訟外行使抵銷權，其抵銷之存證信函既已由台灣明德外役監獄轉交黃ＯＯ收受，抵銷之意思表示即已到達黃ＯＯ而生抵銷之效力，不因該存證信函未向監所長官送達而受影響。被上訴人所辯未生抵銷之效力云云，顯非可採。」均可資參照。
本文淺見認同應直接向勞工為送達之見解，蓋民事訴訟法第130條所規定的送達主體是「法院」並非一般人民，一般人民縱使欲參照民事訴訟法第130條規定囑託監所首長送達，恐怕也未必會獲得監所首長同意照辦。民事訴訟法第130條係針對民事法院在訴訟程序中就訴訟文書所為送達之規定，除非雇主對在監所勞工提起訴訟，並於起訴狀中一併為依勞動基準法第12條1項3款終止勞動契約之意思表示，否則一般人民之文書，並無法透過囑託監所首長為之的方式送達予勞工。
勞工受刑人倘未有因另案經禁止接見通信者，其通信權亦受法律保障（註四十四）。雇主只要確保解僱通知書有送達到勞工即可，但此涉及各不同監所關於信件之管理方式，一般而言監所會登記每一位受刑人收信與發信的紀要（例如收發信時間、收發信對象及收發信的簡略概述等）。但考量到將來有舉證證明完成送達證明之必要，以及日後如有糾紛時監所未必願意提供受刑人收發信紀錄給雇主等問題，因此建議宜以正式函文撰寫解僱通知書（註四十五），並以雙掛號付郵寄送到監所。一方面可以留下受刑人簽名之掛號回證，另一方面這樣也可在必要時解釋為業已符合某些實務見解所要求的「囑託監所首長代為送達」之流程。
五、勞工羈押中被裁定禁止接見通信
（一）、禁止接見通信期間雇主解僱權無法行使
勞工入監服刑期間除非另涉他案而被裁定禁止接見通信，原則上均仍可依規定享有一定的接見通信權益（註四十六）。但羈押中之被告則有被依刑事訴訟法第105條第3項本文裁定「禁止接見通信」之可能。假如勞工羈押中又被裁定禁止接見通信，則雇主無論要以對話或非對話方式予以解僱，法律上均成為不可能。
於此禁止接見通信期間內，雇主終止權之行使確實產生法律上之障礙，訴訟程序上甚至認為應排除既判力遮斷效之適用（註四十七），實體法上吾人認為如有「除斥期間」限制者，亦應認為除斥期間暫停進行，俟解除禁止接見通信處分且雇主亦已知悉後再行重新計算除斥期間，始得謂為公平。
臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第41號民事判決一案，勞工因涉及違反證券交易法、背信等罪而於103年7月16日遭檢察官聲請法院裁准羈押並令禁止接見通信。雇主認為勞工犯行重大，必須立即予以懲戒解僱，乃於同日召開臨時董事會議決議終止與勞工間之勞動契約，並於同日將解僱令以掛號郵件寄送至勞工任職期間留存於公司之通訊地址即勞工之戶籍地，由原與勞工同居之子陳ＯＯ於103年7月22日簽收。對此解僱通知之效力，法院判決認為：「原告（按指勞工）自103年7月16日晚間10時33分許至104年3月16日當日審理程序完成前，均在司法機關或監所，無法與辯護人以外之人為接見、通信；陳ＯＯ收受系爭信函時，原告既在羈押中且經裁定禁止接見通信，即難認陳ＯＯ為原告之同居人，與民事訴訟法第137條第1項補充送達之規定不符，迨原告於104年3月16日經法院解除禁見之日起，始有可能經由家人轉交或轉知系爭信函及內容。」似乎認為該解僱通知於法院解除禁見之日起，即可能經由勞工家人之轉交或轉知而生合法送達之效力。
本文對上揭法院判決見解無法認同，蓋勞工被羈押並裁定禁止接見通信，雇主之解僱權即已無法行使，送達給勞工之家人也不會產生補充送達之效果。法院之所以如此認定乃在處理退休金請求權消滅時效期間問題，實則，終止權並非請求權本無時效規定之適用餘地，只有終止權合法行使後，才會有終止後的退休金請求權問題，此時才可能進行請求權消滅時效期間（註四十八）。以本例來說，雇主在勞工羈押禁止接見通信期間所為的解僱通知根本不生合法送達效力，也不會因勞工後來解除禁見處分，就又因勞工家人「可能」的轉交或轉知之舉，而又自動重新合法送達給勞工（註四十九）。以本文淺見，該案勞雇關係並不因雇主未經合法送達的解僱通知而合法終止，應該是等到勞工假釋出獄後向雇主請求給付退休金（註五十），才由勞工本於自請退休之意思表示而終止（註五十一）。
（二）、辯護律師不能代為轉達終止勞動契約相關事宜
如上所述，勞工被羈押禁止接見通信期間，雇主無法行使解僱權，相對的，勞工亦無法行使契約終止權（例如自請退休等）。惟勞工（被告）之刑事辯護律師並不受禁止接見通信處分拘束，仍得與被告接見、通信討論辯護事宜等，此為辯護權的一環，必要時只能「限制」而不可以「禁止」（刑事訴訟法第34條第1項規定參照）。
於茲，就有人想到何不請辯護律師代為轉達終止契約相關事宜？謹按法院裁定「禁止接見通信」有其目的性存在，辯護權之行使亦應侷限在「辯護必要範圍內」，不能濫用。故本文在此應特別敘明者，辯護律師絕對不得代羈押禁見之被告轉達任何與辯護案件無涉的勞動契約終止事宜，違者，辯護律師將受懲戒。
可舉律師懲戒覆審委員會111年度台覆字第13號決議書來說明：「辯護人固得依照刑事訴訟法第34條第1項之規定與被羈押禁止接見通信之被告為接見、通信，以使被告之辯護倚賴權為最大發揮，然辯護人仍不得以任何方法，直接或間接使被禁止依刑事訴訟法第105條第1項、第2項及羈押法第59條至第64條接見及通信之被告，重獲其得與親友間之會面、通信等親情交流及得執行其職業工作職務等相差無幾之狀態，更何況，遵守法院確定羈押裁定內所命禁止接見、通信之處分，是辯護人應遵守之誡命，其理不證自明。…覆審請求人（按指辯護律師）辯稱:係受張Ｏ賢之請託將系爭退休申請書攜入基隆看守所，乃善盡身為辯護人之職責；攜帶系爭退休同意書予張Ｏ賢簽名之行為，並未有任何湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之情事，所為並未逾越辯護目的、濫用辯護權云云…。覆審請求人將退休同意書攜入看守所予張Ｏ賢簽名後攜出交付予張Ｏ賢之配偶，此行為無異破壞刑事訴訟法第105條第3項規定法院得裁定禁止羈押之被告接見、通信之目的，係無視法院禁止張Ｏ賢接見、通信之命令之違法行為，顯然違反律師法第43條第2項所定，就受委任之事件，有不正當之行為及違反職務上應盡之遵守法律及法院裁定之義務，情節均屬重大，堪予認定。…律師執行業務應保持其法律專業服務之倫理要求，不應利用基於個案訴訟防禦權所設會面交往權利，而擅自傳遞或交付與該訴訟防禦權無關之物品，濫用律師會面交往之特權，造成監所管理之困擾。張Ｏ賢因另案刑事案件遭羈押於基隆看守所，覆審請求人為其傳遞退休同意書與案情無關之文件，使其於羈押禁見期間仍可對外申請退休，基隆市政府依此核定其退休，核撥138萬2,025元，所為影響人民對司法之公正觀感，亦戕害律師形象，自屬執行律師業務之不正當行為。（註五十二）」可資參照。
故羈押禁止接見通信期間，無論如何皆不得行使勞動契約終止權，雇主方面不能行使解僱權固無待論，勞工方面亦不能經由辯護律師之轉達來行使自請退休權。
七、與其他解僱條款之關係
勞工涉犯刑事不法行為，雇主行使解僱權固以本條款為主要依據，但並非所有涉及刑事不法的行為都僅能依據本條款終止勞動契約。勞動基準法第12條第1項第2款的「暴行侮辱」、第5款的「毀損洩密」等也都極易同時構成刑事不法，尤其與第4款的「違反勞動契約或工作規則情節重大者」更容易有競合適用情事。
然則，本條款與勞動基準法第12條第1項的其他各款解僱事由間之關係如何，是併存適用還是排他適用？
我國司法實務係採併存適用說。臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第52號民事判決指出：「勞基法第12條第1項第3款固規定『受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者』，惟非謂雇主即不得再依其他終止事由終止契約，此從該條項立法上，將第4款等各款事由併列自明。」
本文淺見亦表認同，蓋勞動基準法第12條第1項各款解僱事由各有其立法目的存焉，立法技術上並非「相互排他」（mutually exclusive）。尤其有些刑事不法行為犯罪惡害嚴重，若不立即實施解僱恐不利於雇主事業之經營（例如侵吞鉅額公款、竊取大量公司營業秘密等），若謂必待刑事司法程序結束，需勞工受有期徒刑以上刑之宣告確定，且未諭知緩刑、未准易科罰金始得解僱者，將緩不濟急，故上述司法實務見解所採的「併存適用說」自值得贊同（註五十三）。
八、解僱最後手段原則
解僱最後手段原則雖有實務見解認為僅適用於經濟解僱，於懲戒性解僱並無適用餘地（註五十四），但多數實務通說認為解僱最後手段原則仍然是解僱的共通原則，不論是懲戒解僱或經濟解僱均仍應適用（註五十五）。惟於某些解僱事由條款規定明確，並無判斷餘地時，法院判決也認為就無需再適用解僱最後手段原則，例如勞動基準法第12條第1項第6款的連續曠職三日解僱即是（註五十六）。然於本條款所規定的「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。」是否亦應做相同解釋，認為構成要件明確、立法者已作出判斷，故無須再援引「解僱最後手段原則」，則容有爭議空間。
目前司法實務見解多認為本條款亦應與勞動基準法第12條第1項第6款作相同解釋，認為立法者已經就構成要件為明確定義，不能再以所謂的解僱最後手段原則來予以更改迴避立法者既定之判斷（註五十七），此應是受學者學說見解之影響（註五十八）。
就此，本文亦認同上揭司法實務見解。蓋本條款適用上固有相當多的適用疑義如上文所述，但大部分的疑義都是來自於勞動基準法73年8月1日立法後，因其他法律的修訂、制定新增多種刑事不法矯正措施所致。例如觀察勒戒處分執行條例與戒治處分執行條例均於87年5月20日公布施行、刑事訴訟法緩起訴期間附帶義務勞務係91年2月8日修正公布、刑法緩刑期間附帶義務勞務係94年2月2日修正公布、刑法易服社會勞動易刑新制始於98年9月1日等，勞動基準法立法當時自不可能考慮到未來其他法律立法、修法的可能性。而其他法律立法、修法後，勞動基準法又未能同步進行修訂，從而產生相關的適用疑義，但這並非代表本條款立法初始有任何不明確、容留判斷餘地空間等問題。就當時的立法資料來看，立法者已然要為雇主本於勞工犯罪予以解僱的要件劃下明確的界線，此一界限即使就現在來說，依然明確而幾無疑義，有疑義的是其他法律後來增訂的相關追懲刑事不法行為措施解釋上有無該當本條款要件而已。因此，仍應認本條款構成要件已足夠明確，無需再適用所謂「解僱最後手段原則」來予以調整補充。
伍、結語
勞動基準法第12條第1項第3款「（勞工）受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。」雇主即得予以懲戒解僱之規定，學說上雖較少討論，但如深究之，即會發現疑義問題不少。本文從實務操作出發，藉由一則勞工因羈押折抵刑期殆盡而無庸入監服刑的解僱爭議案例，逐一討論本條款相關問題。
總結而言，本文認為本條款立法目的應重在「違法情狀嚴重說」，「勞務給付障礙說」並無法圓融解釋為何其他勞務給付障礙情形下，法律上卻未同時賦予雇主解僱權之理由。
其次，本文認為緩刑宣告撤銷之裁定確定，雇主即得依本條款行使解僱權。至於「未准易科罰金」的認定，應以執行檢察官初始通知受刑人勞工執行之當下是否准予易科罰金為判定基準時點，其後的聲明異議、裁定、抗告程序不應影響到雇主的解僱權。
第三、易服社會勞動評價上不等同易科罰金，准「易服社會勞動」就是「未准易科罰金」的意思。
第四、對在監所勞工之解僱通知，無從囑託監所首長送達，雇主仍應自行直接對勞工為送達。
第五、勞工羈押中被裁定禁止接見通信，或服刑期間尚處於第四級行刑累進處遇階段，勞雇雙方之契約終止權均處於法律上無法行使狀態，如有除斥期間限制者，除斥期間應暫停進行。
第六、辯護律師絕對不能幫禁止接見通信的被告勞工來代為終止勞動契約相關事宜，否則將遭懲戒，戒之、慎之。
第七、本條款與其他條款間並無相互排他的問題，但也不表示雇主即可制定低於本條款之解僱標準，再以違反勞動契約或工作規則情節重大之同條項第4款事由，對勞工逕予解僱。
第八、適用本條款解僱者，無需再檢討是否也符合解僱最後手段原則。
以上粗淺的幾點結論，希望有助於理解並合理的適用勞動基準法第12條第1項第3款之解僱規定。
（全文完）
註解
註三十九、按依行刑累進處遇條例第54條規定：「第四級受刑人，得准其與親屬接見及發受書信。」第55條規定：「第三級以上之受刑人，於不妨害教化之範圍內，得准其與非親屬接見，並發受書信。」勞工受刑人如尚處於第四級受刑人階段，其接見通信對象僅限「親屬」，非親屬之雇主（或雇主代理人）無從與之接見，必也勞工受刑人晉升到第三級以上，雇主才可能以接見對話的方式行使解僱權。至於行刑累進處遇條例第59條所規定：「典獄長於教化上或其他事由，認為必要時，得准受刑人不受本章之限制。」則屬特殊情形下之例外，於茲不論。又所謂「親屬」與「非親屬」之區別，行刑累進處遇條例及其施行細則均無特別規定，解釋上應依監獄行刑法施行細則第3條第3款所稱「家屬」與第4款「最近親屬」定義判斷之，符合「家屬與最近親屬」定義者，即屬行刑累進處遇條例所稱之「親屬」。法務部民國111年1月14日法矯字第11004007660號函、法務部矯正署民國111年11月8日法矯署安字第11104004280號函示等參照。
註四十、依監獄行刑法第67條第1項規定：「受刑人之接見或通信對象，除法規另有規定或依受刑人意願拒絕外，監獄不得限制或禁止。」受刑人勞工如事先知悉雇主來意不善，非無可能事先表達拒絕會面之意旨，此時，雇主即無從以對話的方式表達解僱之意思。另羈押法第59條第1項規定意旨同。實務上雇主考量要留下解僱意思表示合法送達之證據，鮮少以「對話」之方式行使對在監所勞工之解僱權。
註四十一、按非對話意思表示除傳統紙本書信傳送外，電子文件傳送（例如email、line等通訊軟體）也日趨佔有重要地位，惟考量目前政府並未開放在監所受刑人、羈押中被告使用電子通訊設備（電腦、手機、平板等）「通信」（監獄行刑法第73條第3項及羈押法第63條第3項所規定的使用電子通訊設備均僅限於『接見』），故本文所述「非對話意思表示」均僅指傳統紙本文書之送達，不包括電子文件傳送。有關電子文件傳輸送達生效時點，可參最高法院112年度台上字第1566號民事判決意旨：「表意人將其意思表示以電子文件方式發送至相對人指定之資訊系統者，除法律另有規定、當事人另有約定，或相對人能證明其客觀上有不能讀取之正當事由外，應認以該電子文件進入該資訊系統之時，表意人之意思表示已達到相對人而發生效力，不以相對人實際讀取為必要。」
註四十二、勞工被羈押或入監服刑，雇主只能盡量打探其被關押的處所，假如勞工家屬不肯告知，雇主亦無從以勞工應受送達處所不明為由而聲請法院為公示送達。臺灣士林地方法院102年度士聲字第35號民事裁定指出：「按表意人非因自己之過失不知相對人居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，民法第97條定有明文。…相對人黃ＯＯ則因案在臺灣嘉義監獄執行中等情，有臺北市政府警察局士林分局102年3月11日北市警士分戶字第0000000號函文及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可佐…聲請人如依相當方法探查，應無不知相對人黃ＯＯ因案在監執行之可能，是聲請人係因自己之過失，不知相對人黃ＯＯ之居所。從而，聲請人之聲請，核與前揭聲請公示送達之要件顯有不符，其聲請為無理由，不應准許，應予駁回。」
註四十三、與此相對的，設如勞工要對法人雇主為一定意思表示者（例如：自請退休），而恰巧該法人雇主之法定代理人正在監所服刑或羈押中者，亦有法院裁判認為應囑託監所長官為之。臺灣臺中地方法院104年度司聲字第58號民事裁定認為：「對於法人為送達，自應以其法定代理人為應受送達人。又對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，民事訴訟法第130條亦定有明文。…然查，相對人之法定代理人『高ＯＯ』目前尚在臺北監獄服刑中，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1紙在卷可稽，則依上開說明，聲請人所為催告相對人行使權利之意思表示，自應囑託監所首長對相對人之法定代理人高ＯＯ為送達，方屬適法，則聲請人向公司登記地址所為送達，於法不合，自不生合法催告行使權利之效力。」可資參照。
註四十四、監獄行刑法第67條第1項規定參照。但依行刑累進處遇條例第54條規定：「第四級受刑人，得准其與親屬接見及發受書信。」第55條規定：「第三級以上之受刑人，於不妨害教化之範圍內，得准其與非親屬接見，並發受書信。」勞工受刑人如尚處於第四級受刑人階段，其通信對象僅限「親屬」，非親屬之雇主無從與之通信。
註四十六、依前述行刑累進處遇條例第54條規定，勞工受刑人如尚處於第四級受刑人階段，其接見通信對象僅限「親屬」，非親屬之雇主（或雇主代理人）無從與之接見通信，應與本文此處所述的羈押禁見被告勞工相同看待，認為此時雇主亦無法行使解僱權。必待勞工受刑人晉升到第三級以上時，雇主之解僱權才無行使之法律障礙，但實際的問題是雇主常無法得知勞工受刑人何時晉升到第三級。
註四十七、最高法院104年度台上字第2116號民事判決指出：「訴訟標的之權利或法律關係具有得撤銷、解除或終止之事由者，與法律行為之無效，同屬附著於訴訟標的權利或法律關係本身之瑕疵，在事實審言詞辯論終結前，就撤銷、解除或終止權等形成權之行使如無法律上之障礙，則因判決之確定，該等瑕疵即被滌清，其後即不得主張其行使權利之效果，而對經確定之權利或法律關係加以爭執。」反面言之，終止權之行使如「有」法律上之障礙，當然應排除遮斷效之適用。
註四十八、最高法院67年台上字第507號判例：「信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅。上訴人亦必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產。故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅時起算。」可資參照。法律關係（信託關係、僱傭關係）的終止無所謂請求權消滅時效問題，必待法律關係合法「終止」後，才有請求權消滅時效的適用。
註五十、該案勞工因違反證券交易法等罪嫌，於103年7月17日經北院裁定羈押至104年3月26日方始由北院裁定當庭釋放。嗣於判刑確定後的105年4月7日入監服刑，107年1月17日假釋出監。勞工出獄後於108年10月3日向新竹縣政府申請勞資爭議調解，向被告雇主請求退休金，108年11月20日調解不成立。勞工於調解不成立後的109年2月初提起給付退休金訴訟（確定起訴日期判決書未載明），起訴狀繕本則是於109年2月6日送達至被告雇主處。
註五十一、按勞工未先終止勞動契約而逕行請求資遣費、退休金應寓含有同時終止勞動契約之意，請參陳金泉，調解程序中請求資遣費是否構成終止勞動契約意思表示，載：勞動訴訟裁判評釋，頁83-92，2021年11月。另勞工符合自請退休要件後終止契約，即使未表明是「退休」的意旨，亦應解為就是自請退休。此外，勞工自請退休固應遵守預告期間，但即使未遵守預告期間亦僅生雇主之責問權或損害賠償請求問題而已，並不影響自請退休仍然於退休意思到達雇主時即生退休效力之法律效果。
註五十二、本件個案律師因協助禁止接見通信之被告勞工辦理自請退休，先遭律師懲戒委員會以110年度律懲字第32號決議書懲處：「停止執行職務貳月，併於決議確定之日起陸個月內自費接受律師倫理規範陸小時研習。」嗣請求覆審再遭駁回。相關決議書可自法務部律師查詢系統查得，查詢路徑：先至「法務部律師查詢系統」（https://lawyerbc.moj.gov.tw）（點選）「懲戒決議書公開及查詢」在搜尋欄輸入「退休同意書」按「搜尋」即可查得。
註五十三、然採「併存適用說」並非表示雇主可以制定低於勞動基準法第12條第1項第1至3、5至6款之各款解僱標準，再以違反勞動契約或工作規則情節重大之同條項第4款事由，對勞工逕予解僱，否則即有違比例原則、懲戒相當性原則或解僱最後手段性，亦不符立法者制定終止勞動契約法定事由之立法意旨，此已為我國司法實務通說（臺灣高等法院92年度勞上易字第88號民事判決等參照）。
註五十四、臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第183號民事判決認為：「所謂之『解僱最後手段性原則』，基本上適用於上開經濟性解僱，蓋在勞雇間信賴關係並無違常之情況下，捨棄保障勞工就業權益，准許雇主終止勞動契約關係，單純僅因考量雇主企業經營本身之經濟因素，如該經濟上因素雖不利雇主，但尚未壞到一定要解僱勞工之地步，即可適用『解僱最後手段性原則』，以保障勞工之就業權益。但不適用於懲戒性解僱，蓋此時雇主之所以要解僱勞工，非其本身遇有經濟上或其他不利企業經營之情形，而係因勞工有其需予以懲戒之事由，該懲戒事由對勞雇間最基礎之信賴關係，已造成破壞，且勞動基準法在規範雇主得終止勞動契約之懲戒事由時，已可就該懲戒事由之種類及輕重作篩選，是已無再適用『解僱最後手段性原則』之必要。」
註五十五、例如最高法院102年度台上字第979號民事判決即認為：「查雇主依勞基法第十二條第一項第四款之規定，得不經預告終止契約者，須以勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，始得為之。上開規定所謂「情節重大」，應依據事業之性質和需要，參酌勞工之違規行為態樣、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞工到職時間之久暫等客觀情事，並考量逕予解僱是否有違比例原則、懲戒相當性及解僱最後手段，綜合研判之。」明白指出解僱最後手段原則適用於「勞基法第十二條第一項第四款」之解僱事件。
註五十六、最高法院99年度台上字第2054號民事判決認為：「勞基法第十二條第六款規定勞工無正當理由繼續曠工三日或一個月曠工達六日之情形，立法者於此已以具體一定日數明確地劃清其界線，並無需另行援用最後手段原則加以審查之必要。」可資參照。
註五十七、臺灣士林地方法院105年度勞訴字第36號民事判決指出：「然在勞基法第12條第1項第1款、3款、第6款情形，無須依解雇最後手段性審查，尤其是該條文第3款、第6款，立法者已經就構成要件為明確定義，不能以最後手段性予以更改迴避立法者既定之判斷。（參見林更盛教授著勞動法案例研究（一）解僱之最後手段性第278頁、第279頁），是以原告主張應適用解雇之最後手段性應有誤會。」；同院111年度勞訴字第89號民事判決認為：「另勞基法第12條第1項第3款要件明確，無需解雇最後手段性之適用，併予敘明。」均可資參照。
