外籍勞工勞保賠償 ——最高法院115年度台上字第410號民事判決評釋

 

壹、前　言

外籍教師（下稱：甲）持有短期補習班（下稱：丙）名義申請之工作許可，卻實際受僱於私立學校（下稱：乙）授課，惟乙私立學校未為甲投保勞工保險，迨教師甲退職無法請領老年給付時，乃訴請乙私立學校應負勞工保險條例第72條之損害賠償責任？最高法院115年度台上字第410號民事判決肯認實際僱用外籍教師之私校應負投保及賠償責任，並指出主管機關早年關於兼職勞工僅由主要工作單位加保之函釋，牴觸勞保強制投保之法律規定，縱在正式廢止以前，法院亦應拒絕適用。本文對此一結論亦表認同，但若再細究本件投保單位性質與聘僱許可等問題，則認為尚有進一步研析之價值。

首先，短期補習班與私立學校雖同為教育服務之提供者，但勞工保險上的地位並不相同。就本案所涉普通事故勞工保險而言，補習班不論僱用人數多少（即使僱用人數在五人以上）並非強制投保單位而僅係自願加保單位；但反觀私立學校對於依法不得參加公教人員保險之受僱人員，則不論僱用人數多少（即使僱用人數在四人以下）也屬強制投保單位。本件歷審判決對於「補習班」非強制投保單位、複數雇主中有自願投保單位與強制投保單位競合時應如何投保等議題，全然未予討論。

其次，外籍教師甲如果自始至終僅持有補習班丙之聘僱許可，並無受僱於乙私校之聘僱許可，甲與乙間的勞動契約是否有效？本文認為，外國人聘僱許可之核心規範，應屬民法第71條所稱影響法律行為效力之強制禁止規定；違反許可要求的實際聘僱關係，並非僅雇主應受行政裁罰而已，勞動契約亦應同步認為無效。但契約無效與已服勞務勞工之法律保護，應分開處理，不能一方面讓雇主享「受領勞務」之利益，另一方面卻以自己未依法取得聘僱許可，致勞動契約無效為由，將勞工原應享有的社會保險保障一筆勾銷。

本文以下專就勞工保險老年給付損失賠償議題加以評釋，並沿用事實勞動關係或有瑕疵勞動關係之思考：對於已實際履行的勞動關係，應按有效勞動關係處理其保護效果。乙本應承擔的勞保保障責任，不因契約無效而減少；行政作業上是否能完成勞保加保手續，則應另行檢討。至於本件其餘請求，不在討論範圍。

貳、案例事實

一、本件勞工甲為荷蘭籍，分別於民國91年9月1日至96年8月31日、97年9月1日至112年11月30日，受僱於私立學校乙，擔任編制外之外籍兼課教師，以一年一聘、鐘點計薪方式提供教學勞務。乙於甲任職期間未為甲投保勞工保險。112年11月30日兩造關係終止時，甲已年逾65歲。

二、甲依勞工保險條例第72條第1項規定，請求乙賠償未為其投保勞保，致其無法一次請領老年給付之損失新臺幣（下同）100萬7,600元。第一審高雄地院113年度勞訴字第6號判決，就此部分全部准許，認為乙依勞保條例第6條第1項第4款及兩造聘僱契約，均有自甲任職時起為其投保之義務；甲符合一次請領老年給付條件，乙未投保，即應依第72條第1項規定賠償。關於100萬7,600元之計算結果，乙並未爭執。

三、第二審高雄高分院113年度勞上易字第38號判決，改認乙僅須賠償58萬7,614元。其理由是甲所持工作許可證記載雇主為丙補習班，聘僱期間至99年1月27日止；依內政部75年6月27日台內勞字第418142號函，兼職勞工應由工作時間較長、所得較高及職災危險性較大之主要工作單位加保。該函直至98年5月1日始經廢止，因此98年4月30日以前應由丙而非乙加保，乙只對98年5月1日以後之未投保損失負責，原准許金額因此減少41萬9,986元。

四、甲就敗訴部分（含勞保損失等上訴利益有超過150萬元）提起第三審上訴。最高法院115年度台上字第410號判決認為，符合勞保條例第6條強制投保規定之複數雇主，各有為勞工投保之義務；75年函排除部分雇主之法定義務，牴觸法律，在98年5月1日正式廢止以前法院也不應適用。最高法院遂將二審駁回甲請求41萬9,986元本息部分廢棄發回，至於判命乙雇主應給付甲58萬7,614元本息部分，則已經確定。

五、本件關於甲之聘僱許可與丙有無投保情形，歷審判決所揭露資料尚有下列限制：第一，判決書僅記載聘僱許可「至99年1月27日止」之到期日，未揭露起始日，本文無法確認聘僱許可起始日；第二，91年9月1日甲最初受僱於乙時是否已取得聘僱許可，以及究竟是由乙或丙申請聘僱許可，並不明確；第三，99年1月28日至112年11月30日間有無取得或展延聘僱許可、聘僱許可所載雇主為何，亦未交代；第四，丙在聘僱許可期間內是否曾為甲投保勞保，判決亦未記載。

六、為分析本文所關注的勞保損賠法律問題，本文謹依以下兩項假設展開：其一，自91年9月1日起至112年11月30日止（中間離職期間暫且不論），甲之聘僱許可均由丙補習班申請；其二，丙為自願加保單位，且自始至終未為甲投保勞保。以下並以甲為乙工作期間均獲得以丙為雇主名義申請得之聘僱許可、乙並未另取得聘僱甲之許可，且甲無其他免由乙申請許可之法定工作資格等為分析前提；此為本文假設，並非判決已認定之事實。

七、第二項假設須再略作釐清：補習班固非強制投保單位，並不表示補習班法律上不能加保，亦不表示所有補習班實際上均未加保。本文假設的是丙既屬自願加保單位，其並未選擇自願加保，所以也沒有為甲投保。

參、最高法院115台上410判決要旨

一、勞工保險係國家依保護勞工及實施社會保險之基本國策建立之社會福利措施。依勞保條例第6條第1項、第3項及第10條第1項，符合強制投保規定之勞工，包括在職外國籍員工，應由雇主或所屬團體辦理加保。雇主違反此義務，依同條例第72條第1項，應按法定給付標準賠償勞工損失。

二、勞工同時受僱二位以上雇主，且符合第6條強制保險規定者，因各自取得薪資，為達成所得維持、所得替代之保障目的，各雇主均有依法辦理勞保之義務。法律未限定僅能擇一加保，也未禁止雙重加保；給付又受薪資總額等規定限制，並無因此重複得利之虞。

三、內政部75年6月27日台內勞字第418142號函，以避免加重勞工保費為由，排除部分雇主之投保義務，限縮法律適用範圍，違反勞保強制投保性質及保障勞工生活之目的。該函在98年5月1日正式廢止以前，也應不予適用。

四、乙於98年4月30日以前甲任職期間，仍有為甲辦理勞保之義務。乙未履行，應負賠償責任。二審僅因甲工作許可證所載雇主為丙補習班，即否定乙於該期間之義務，自有違誤，故就41萬9,986元本息部分廢棄發回。

肆、本文評釋

一、略　說

（一）本文贊同最高法院不容乙以舊函釋免責的結論，惟其理由尚可再往前推進。本案至少存在三個先後有別的問題：乙、丙各自有無投保義務；甲與乙間聘僱關係是否因許可欠缺而無效；如為無效，乙對已受領勞務期間之勞保保障責任是否仍然存在。

（二）本案歷審判決只載明乙與甲間有實際僱用關係，以及某一段期間存在以丙為雇主名義之工作許可，但尚不足證明甲同時實際受僱於乙、丙二者。丙如僅為許可申請名義人，甲並未向丙提供勞務、丙也未給付工資，則連「二個雇主」這個前提都不存在。許可所載雇主與私法上實際雇主，固可能一致，也可能因借名申請或其他原因等而不一致；不一致之後的法律問題，應逐一釐清，但絕對不能僅用行政文件上的「雇主」名稱即直接決定實際僱用關係。

（三）因此，本文以下即使提及甲「可能」同時在丙補習班及乙私校任職，也只是採取對乙最有利的假設，說明即便甲確有二份工作，乙仍不能免除自己的責任。若甲根本未實際受僱於丙，則丙的工作許可更不可能成為乙的勞保免責金牌。

二、補習班自願加保與私校強制投保應先予區分

（一）勞保條例第6條第1項第1款至第3款，依行業類型及僱用人數規定強制納保範圍；同條項第4款則另就依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校員工，課予強制投保義務，第4款有別於前3款設有「五人以上」之限制，不論僱用人數多少均應強制投保。第8條第1項第1款，對於第6條各款所定各業以外之受僱員工，另採得準用參加之制度，即所謂「自願加保」。

（二）短期補習班原則上屬第8條所稱各業以外之單位，為自願加保對象。內政部75年9月25日臺內社字第441984號函，即針對僱用員工五人以上之短期補習班，說明其非第6條第1項第1款至第3款之強制投保對象，但得依第8條自願參加。勞保局網站現今仍在自願投保單位中列示私立補習班（註一）。

（三）私立學校則不同。甲既為乙編制外兼課教師，而非依法得參加公教人員保險之編制內有給專任教職員，其投保關係應依第6條第1項第4款處理，該款未以僱用五人以上為條件。雖然條文仍保留「公務人員保險或私立學校教職員保險」舊稱，但適用上應與現行公教人員保險制度銜接。按「私立學校教職員保險條例」已於民國88年5月29日正式廢止，私立學校編制內教職員現已全面納入公教人員保險，受公教人員保險法規範。

（四）依二審所引勞保局107年7月13日保費團字第10710190950號函，經核准來臺工作、與私校有僱傭關係的編制外外籍教師，應由學校於關係存續期間申報勞保，此為強制規定，並不因僅教學或兼行政而異。這項說明足以確認甲所屬職務類型的勞保原則，惟該函本身含有「核准」前提，本件許可是否涵蓋乙，仍須另行檢討。至於甲是否適用勞基法，並不是第6條第1項第4款所定勞保義務的前提。

（五）在本文假設丙未選擇自願參加勞保的前提下，丙並不僅因取得聘僱許可，就成為第6條之強制投保單位。反之，乙原有的強制投保地位，也不會因丙取得許可而轉為自願。丙是否享有聘僱許可，與乙應否承擔實際僱用之勞保責任，法律上並不是此消彼長的關係。二審以丙之許可推導應由丙加保，再據此否定乙的義務，即未先釐清此一根本區分。

（六）自願加保仍須注意其參加後的拘束。依第8條第2項規定，自願參加後非依法不得中途退保；前述75年補習班函釋，也係以為所屬全體員工申報為其制度安排。因此，不能將自願加保理解成參加後可任意取消既有保障，或毫無其他限制地漏保個別員工。本文係假設丙從未辦理自願加保成為勞保投保單位、亦未為甲加保，若進一步查明丙其實早為其他員工成立投保關係，仍應依其參加範圍及相關規範，檢查對甲的加保義務，不能只因丙對甲從未申報，就當然認為丙完全無義務。這一點不影響乙不得免責，卻會影響丙本身是否也應負責。

（註二）

 

 

 

三、即使依舊函釋體系也不能排除乙的責任 

 

（一）內政部73年及75年函，以避免增加保費負擔為理由，要求兼職勞工由主要工作單位擇一加保。最高法院指出此種行政解釋排除法律所定義務，違反法律優位，應不予適用，並不因98年令載有「自即日生效」而改變。應分辨的是，行政機關何時正式停止援用函釋，以及法院審理較早發生之民事關係時，應如何解釋當時已存在的法律。前者有廢止日期，後者則仍應依法裁判，不能將行政函釋存在期間，當作雇主不受法律拘束的期間。

（二）但是，本案尚有一條更直接的論證途徑。行政院勞委會81年8月8日台勞保二字第24745號函指出，在舊制擇一加保體系下，已特別區分二類情形：工作單位均屬強制投保者，始依工作時間、所得或職災危險性選擇；如一為自願投保單位、另一為強制投保單位時，則應由強制投保單位辦理加保。因此，暫且不論75年函是否牴觸法律，依當時行政解釋的分類，本案仍應由屬強制投保的私校（雇主乙）辦理加保，而不是將全部加保責任推給屬於自願加保對象的丙補習班。二審判決理由就此之論斷顯有違誤，惟判決書中並未引述行政院勞委會81年8月8日台勞保二字第24745號函釋，尚無從確認當事人是否曾提出主張，亦無從據此判斷法院是否已就此函釋之適用作為爭點給予兩造辯論之機會。

（三）81年函後來也在98年5月1日與73年、75年函一併廢止。本文引用81年函，係用以檢驗二審援用75年函舊函釋時，並未完整理解當時的規範脈絡（未於判決理由中交代81年函釋意旨），並非認為該函今日仍有拘束力，更非肯認其中對二個強制投保單位採擇一加保的部分。即使同一函釋部分內容有違法律，其對強制與自願單位差異的說明，仍足以顯示二審推論的缺口。

（四）再者，工作許可證所載雇主為丙，不能立即推論丙就是甲工作時間最長、收入最高或職災危險性最大之工作單位。二審判決理由未在此處具體比較乙、丙之工作時間及所得，即由許可名義直接認定應由丙投保，連其所援引75年函本身的判斷要件，亦未在理由中完整交代。縱認舊函可用，亦不能以許可證上的一個名稱，代替主要工作事實的認定。

（五）故本案應區分二個層次觀察：第一層，就自願與強制投保義務之區別言，乙原屬強制投保單位本來就無由將責任移給屬自願投保單位的丙；第二層，如甲確實同時受僱於二個強制投保單位，則應進一步適用最高法院所揭示的各自投保原則。最高法院從第二層提出具有一般意義的見解，固有其價值，但本案第一層的問題也應補充說明。若省略此層，讀者反而可能誤以為丙原本也是強制投保單位，或認為本案完全取決於98年函釋的時間效力。

四、違反聘僱許可的勞動契約應認無效

（一）依就業服務法第43條，除法律另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在境內工作；第48條要求雇主依法申請許可；第57條第1款則明文禁止聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。此一規範並不是只確認外國人曾否取得任何一張工作許可，而是對具體雇主與外國人間的聘僱配置加以管制。丙依法取得的聘僱許可，不會當然成為乙得僱用甲的許可。

（二）就業服務法第46條將學校教師與依補習及進修教育法立案之短期補習班專任教師，分列為不同工作類型。各期法規關於學校教師可聘資格與許可程序，應依當時版本判斷，不能以今日規定反推91年間一定可以取得同一許可；但不同雇主、不同許可類型不得任意互換之原理，並不因此改變。本文所稱甲為乙工作欠缺許可，係以乙為實際僱用人、甲無可涵蓋乙之其他許可或法定工作資格為前提。

（三）民法第71條規定，法律行為違反強制或禁止規定者無效，但其規定並不以之為無效者除外。實務與學說常以「效力規定」及「取締規定」區別其效果。惟法律設有行政罰或刑罰，不等於該規定必然只是取締規定；同樣地，法條使用「不得」二字，也不當然表示一切相關私法行為均無效。仍須從禁止所指向之行為、規範目的及承認契約效力是否妨害該目的，作實質判斷。

（四）本文認為，外國人聘僱許可的核心要求，直接控制雇主得否與特定外國人建立並履行該聘僱關係。若容許雇主未經許可即享有要求外國人繼續工作之完整契約請求權，行政機關不准的僱用，卻可經私法行為任意實現，許可制度即受到架空。尤其第57條第1款連「他人所申請聘僱」的外國人亦予禁止，足見已獲另一雇主許可，並非使所有雇主一概取得聘僱資格。就此核心禁止而言，應認係效力規定；甲乙間的勞動契約，因未經取得聘僱許可，應依民法第71條規定認屬無效。

（五）有力的反對意見或許是：外籍勞工通常較弱勢，若認契約無效，將使工資及勞動保護失所依附；因此，為保護勞工應將許可規定解為僅是取締規定，只處罰雇主，但私法契約效力不受影響。這項論點值得重視，但其推論將「契約有效」與「勞工得否受保護」綁在一起，忽略已履行的勞動關係可以透過特別法律評價保留保護效果。為保護既有勞務之對價與安全，並不需要同時賦予違反聘僱許可規定之契約仍屬有效的法律效果。

（六）因此，本文的立場是：維持許可制度對未來履行的禁止效力，並保留實際服勞務期間應有的勞動保護。兩者並不矛盾。雇主受行政裁罰，也不能取代其對勞工的給付及保障責任；行政罰係國家對違法行為之制裁，勞保損賠則填補勞工因欠缺保障所受之損失，各有目的，不得相互替代。

（七）本件最高法院判決並未明白判示就業服務法第43條、第57條屬效力規定或取締規定，也未明確認定甲乙間契約有效或無效，更遑論假如認定契約無效後應如何處理。因此，本文所採「契約無效而仍負勞保責任」之論證，是對本判決理由之補充與發展，並非最高法院既有判旨。

五、契約無效不應抹去已履行的事實勞動關係

（一）勞動契約為繼續性契約，勞務一經履行，即與勞工之時間、體力及人格相結合，無法像買賣標的物般原物返還。倘一律依無效法律行為回復原狀，雇主受領多年勞務所形成之僱用關係，將被化約為不當得利返還；工資以外的安全保護及社會保險利益，尤其容易在此過程中消失。勞動法因而有必要對已履行之關係，採取有別於一般無效交易的處理方式。

（二）拙著《勞動訴訟實務》修訂三版第八章第五節〈無效勞動契約下之職業災害補償責任〉一節，即指出非法僱用外籍勞工、違法僱用童工等情形，契約雖因違反強制禁止規定而無效，只要實際存在服勞務與給付報酬之關係，仍應透過事實勞動關係或有瑕疵勞動關係理論，處理其存續期間之權利義務。勞工已服勞務，雇主即應負勞動法上之責任。

（三）黃越欽老師以事實勞動關係說明，於事實關係存續期間，雙方權利義務適用一般有效勞動關係之規定；林更盛教授則主張以有瑕疵勞動關係理論處理。二者在理論構成及無效效果如何受調整上，並非全然相同；本文所取者，係其共同指向已履行勞動關係之保護需求，而非主張只要名稱相近，所有細節皆可不加區分地互換。對本件而言，甲確實受乙聘用、在乙組織中授課並取得報酬，乙亦長期接受其教學成果，應使這段事實關係產生相應的保障責任。

（四）最高法院87年度台上字第451號關於違法僱用童工之判決，曾指摘原審僅因未滿十五歲而認契約無效、進而否定職災補償請求，有欠斟酌。依拙著所引判決內容，最高法院係要求注意禁止僱用規定的保護目的，並未在該案直接完整建立外籍勞工無效契約之勞保損賠理論。因此，可援其避免使受保護者反受不利益的思考，但不宜將之當作已經裁判本件全部爭點的直接先例。

（五）本文所稱「按有效的狀態處理」，是指在實際服勞務期間，不因契約的效力瑕疵而剝奪原應適用之勞動保障。其範圍仍須以各該法律原有的適用對象及要件為準。乙依勞保條例原為應負責任之私校，不能因無效而免責；丙原屬未參加之自願投保單位，也不會只因事實勞動關係理論，就毫無其他依據地被改造成強制投保單位。這項理論所排除的是契約無效造成的保護落差，並不一併抹平各種法定制度的差異。

（六）同理，不能藉此主張甲得要求乙在未取得許可以前繼續僱用，或主張乙必須向行政機關提出與事實不符的加保資料。違法聘僱應停止或依法補正，行政機關得依法處理；既往已受領之勞務，則應依法結算並保留保障。無效的效果應阻止違法關係繼續被強制實現，不能反過來成為雇主免付既有勞動成本的工具。

（七）本案涉及勞保老年給付，並非只在無效關係中偶然發生一件事故。乙逐年受領教學勞務，原應伴隨每一期薪資負擔勞保保障成本。多年累積而失去的年資與給付利益，也是既往勞動關係的經濟內容。若職災補償可以保留，老年給付的替代保障卻一概因契約無效而消失，雇主在社會保險上的違法成本反而較低。本文認為，沒有足夠理由對相同事實勞動關係採取此種斷裂處理。

六、新北（板橋）地院否定勞保損賠之見解不可採

（一）拙著《勞動訴訟實務》修訂三版第八章第五節引述新北（板橋）地院94年度勞訴字第55號判決，有關勞保損害賠償之見解，本文認為錯誤，應予批判。其錯誤在於將行政上能否成立保險關係，直接移作否定雇主私法保障責任之理由，致使前已承認的事實勞動關係保護，在勞保部分突然中斷。檢討此一錯誤，仍須正面說明資格規範：勞保條例施行細則第19條將外國籍員工界定為經主管機關核准或依法規准予工作者，須經許可者應附核准文件；最高法院已更正發回前二審所引較早期條次應為第23條，而非第27條（註三）。這些規定確實影響加保勞保的行政作業程序，卻不能直接回應受領勞務的雇主是否應負損賠責任的法律問題。

（二）83年6月2日台勞保二字第39223號函，處理的是所附文件不足以證明已取得法定工作許可，不得受理加保。這項函釋足以說明行政機關並非僅憑勞務事實即必須接受所有外籍員工加保；但不能再多推一步，認為只有許可所載雇主才是勞動法上的雇主，或認為實際僱用人的私法責任因此完全消失。加保受理文件的要求，與實際受領勞務者應負的責任，仍須各按其規範目的解釋。

（三）依拙著前引新北（板橋）地院94年度勞訴字第55號判決內容，板橋地院在同一案件中，就違法僱用未成年人擔任保全人員，承認雇主仍負職災補償責任；但就勞保條例第72條損賠議題，卻認無效契約下不可能該當「應辦投保手續而未辦理」，縱有投保亦可能依勞保條例第24條被取消資格，遂否定勞保損賠。這項推論將保險人的給付責任，與雇主應否提供替代保障混為一談。勞保條例第24條縱足以否定不合資格者向保險人請領，亦不能當然成為違法雇主不必向實際勞工負責的免責規定。該則判決在勞保部分所採結論，顯然不可採。

（四）新北（板橋）地院94年度勞訴字第55號判決的另一錯誤，是承認無效關係中仍有職災補償，卻未說明何以相同的勞工保護思考，到了勞保損賠即應全部排除。勞保條例第6條、第10條對雇主所課義務，與同條例第72條保障失去保險給付者之目的，應整體觀察。既往勞動關係應按有效關係處理，認定雇主及其應負擔之保障義務，也應採相同評價。不能只在雇主應付工資及補償時承認甲是勞工，到了社會保險即以同一關係無效，主張甲不是應受保障之受僱人。尤其第6條第3項明列在職外國籍員工，並未以私法契約形式上有效為明文條件。

（五）投保義務之判斷，也不能將雇主自行造成的許可欠缺，直接當作中性的外在障礙。對於本須取得許可始得僱用之外國人，雇主應依法完成許可及保險之安排；欠缺合法聘僱條件時，應依法處理，不應持續受領勞務而不承擔相應保障。故即使乙抗辯稱「拿不出自己名義的許可，勞保局不能受理」，只能指出現實上的行政程序欠缺，不能據以當然免除其對已實際僱用期間的保障責任。

（六）不過，私法上使乙承擔保障責任，並不當然授權民事法院命勞保局承認從未成立的保險年資。社會保險關係須依法成立，保險人是否受理、保險效力何時開始、資格是否應取消，仍有其公法規則。本文主張的是由受領勞務之乙負擔原應由雇主承擔的利益保護及賠償，並不以一份民事判決，直接將甲擬制為已向勞保局合法投保二十餘年。申報加保的具體可行性，與乙不得因無效而免除保障責任，應分別判斷。

（七）就請求權基礎言，本文首先主張：在勞保條例第6條法定單位及受僱身分原已符合，而唯一爭議為聘僱許可與契約效力時，應以事實勞動關係解釋第72條之「所屬勞工」及保護義務，肯認其私法賠償適用。第72條並非單純以行政裁罰為附屬條件的規定；裁罰與賠償在同項分列，民事請求不以先有行政處罰為必要。認定賠償義務時，應將保護勞工之目的與無效關係的既往效果一併納入。

（八）若認勞保條例施行細則第19條及資格規範，已使乙對甲絕無直接辦理勞保的法律可能，因而否定母法第72條文義上直接適用，將使法律對已履行勞動關係之保護發生不合理缺漏。本文主張：對已實際履行、原應具有強制勞保保障之關係，仍應類推適用勞保條例第72條所定按給付標準賠償之規定。其理由是，未申報之合法僱用與欠缺許可之實際僱用，均由雇主受領勞務，並使勞工失去應伴隨僱用而來的保險保障；若因後者多一層雇主應遵守的許可義務，反而一概免責，將使保護規範產生不合理缺口。

（九）類推不能推翻法律明示之排除，但現行許可制度禁止的是未經許可之聘僱，施行細則規範的是外籍員工加保資格及證明，並未另定違法雇主得免除對已服勞務者之替代保障責任。板橋地院94年度勞訴字第55號判決未區分這二個層次，即認不能合法投保所以不必賠償，實已將資格排除不當擴張成雇主免責。本文因而主張，保險人之給付義務與雇主之替代保障責任應分開，前者依資格規定，後者依事實勞動關係及勞保條例第72條之保護目的處理。

（十）雇主還可能抗辯：若依法不得聘僱甲，合法的替代行為只能是不予僱用；不僱用既無勞保利益，甲即未因乙不投保而受損。這項抗辯若只以一般差額說、並假設一切既有勞務關係均不存在，確可能動搖因果關係。因此，本文主張的基礎，不能僅是想像行政機關必定核發許可；真正的理由在於事實勞動關係對已履行期間所生的規範效果。乙既已選擇實際僱用並受領勞務，該期間的保護利益即應依原可適用的法定制度配置，不能再以「當初本可不僱用」消除已發生的雇主地位。這也說明，類推適用勞保條例第72條之主張包含規範上的利益保護，而不只是重作一次行政加保的事實推測。

（十一）因此，本文對新北（板橋）地院94年度勞訴字第55號判決見解的批判，應落實於請求權構成：以事實勞動關係之既往保護效果，貫穿勞保條例第6條、第10條及第72條，承認雇主應負原有的勞保保障及相應損賠責任；就直接適用所遭遇的資格疑義，則以具體說明的保護性類推補足。若僅將全部問題推給一般侵權行為或締約過失，卻不處理義務、因果關係及法定給付標準，保障仍可能再次落空。原本應由雇主承擔的勞保成本，不應因雇主另有違法聘僱而消失；這正是該判決應被否定之處。

（十二）至於甲本人知悉許可所載雇主為丙，是否即應減少賠償，亦不能一概而論。知悉、同意未投保或參與許可安排，各是不同事實，不能彼此替代；雇主本有的法定義務，也不會因勞工同意而消失。本案並無足夠已認定事實可據以作成過失相抵結論，本文亦不另行擴張討論。所能確定的是，不能只因甲持有丙之許可，就逕將乙應負的全部保障責任轉嫁給甲。

七、老年給付損失須按完整的保障狀態重建

（一）勞保條例第72條第1項要求依本條例所定給付標準賠償。未投保之老年給付損失，並不是雇主節省的保費，也不是直接將每月工資乘以任職年數。應先重建乙如履行其應有保障責任，甲依正確給付類型、投保薪資與年資得取得的利益，再與其實際已取得的同一保障利益比較。依本文假設，丙未為甲投保，故不能憑空設算一筆甲已因丙投保而取得之勞保給付，用來扣減乙之責任。

（二）本案尤其應區分「老年年金給付」、「老年一次金給付」及「一次請領老年給付」。勞保條例第58條第1項以年資是否滿十五年，區分年金與一次金；同條第2項，則對98年1月1日年金制度施行前已有保險年資者，保留符合條件時選擇一次請領之權利。兩種一次給付，給付名稱及平均月投保薪資之計算並不完全相同。第一審判決依勞保條例第58條第2項處理；第二、三審則援引同條第1項第2款，最高法院並出現「老年年金一次金給付」之用語。這些用語及依據應加以釐清，不宜任意混用。

（三）若乙自91年間即應為甲提供勞保保障，則在損賠重建上，不能因乙恰未在98年以前申報，反而主張甲根本沒有施行前的保險年資，剝奪其原可享有的一次請領選擇。否則雇主不申報的違法行為，將同時消滅勞工的年資及給付方式選擇，與替代保障之目的不符。此係計算乙賠償責任時重建完整保障狀態，並非表示甲可直接據此向勞保局主張已有實際投保年資。

（四）發回前二審僅自98年5月1日起計，與恢復91年間起應有保障的前提，在年資及可選給付種類上可能不同。即使二審從其限縮後的年資判斷應適用第58條第1項第2款，也不能將同一法條直接沿用於恢復早期年資後之全部計算。平均月投保薪資部分，年金及老年一次金原則上採最高六十個月平均；依第58條第2項一次請領者則採退保當月起前三年之實際月投保薪資平均。第一審與二審所使用的前三年平均基礎，應與其各自主張之給付類型對照檢查。

（五）就已見資料，原請求及一審准許為100萬7,600元，二審保留58萬7,614元，差額為41萬9,986元，三者相減無誤。但兩造對某一試算數額不爭執，與其背後的給付法規及年資分類均已正確，仍非同一件事。尤其二審同時記載甲滿六十歲前之保險年資為七年十月、滿六十歲後為九月，依所載兩段年資、月投保薪資4萬5,800元及第59條給付月數規定，仍無法直接重現58萬7,614元之計算結果。公開判決未完整列出試算輸入與逐項計算過程，作者也不能自行補入生日或其他年資，來湊成法院判決記載之數額。

（六）勞保條例第59條對一次給付另設每年給付月數、逾十五年部分、六十歲以後可計年資及總月數上限。因此，回復早期投保年資可能同時改變級距，差額未必等於「被刪除的早期年數乘以一個月」。本案又有一年任職中斷、許可期間待查及公開生日遮蔽等限制，完整精算尚須取得原始資料；在欠缺該等資料佐證的情形下，本文尚無法確認賠償金額。

（七）又如查明丙補習班其實曾為甲合法投保，但乙之投保義務仍不因而免除，惟損害數額必須重新比較。同一日於二單位加保，不代表該日可計為二日年資；普通事故保險給付之月投保薪資合併，亦受法定上限限制。同一種類給付不得因同一事故重複請領。換言之，「各雇主均應投保」與「勞工得向每位雇主各領一份完整老年給付損賠」，並非同一命題。應扣除的是與同一損害對應的實際保障利益，不是另一雇主抽象上可能負擔的金額。

伍、結　語

最高法院115年度台上字第410號判決，否定私校以舊函釋排除其對外籍教師的勞保投保義務，並就二審駁回之老年給付損失部分廢棄發回，其維護強制投保及法律優位的方向，值得贊同。然而，本案理由仍有二個應予補足之處。

第一，補習班原則上屬自願加保單位，私校對於依法不得參加公教人員保險之受僱人員，才負強制投保義務。即使暫依98年5月1日勞保2字第0980140222號令發布前舊函釋體系觀察，一為自願、一為強制的情形，也應由強制投保單位辦理；許可名義在補習班，不能成為私校不投保之理由。若補習班只具申請名義而無實際僱用，則本案更未必存在二個雇主之擇一投保問題。

第二，如甲始終僅有丙之許可，乙並無聘僱甲之合法資格，本文主張此一違反聘僱許可核心禁止的契約應屬無效。惟甲既已實際服勞務，乙應按事實勞動關係或有瑕疵勞動關係，承擔已履行期間原應負擔的勞保保障責任。對於勞保條例第72條，應優先透過其保護目的及「所屬勞工」之解釋肯認賠償；若資格規定使直接適用受阻，也應以相同的既往保護效果，論證類推適用第72條所定給付標準賠償。不能僅以行政上無法持現有許可文件加保，就免除受領勞務者全部責任。

新北（板橋）地院94年度勞訴字第55號判決，以無效契約不能合法加保，即否定雇主勞保損賠責任，混淆公法保險資格與私法保障責任，且使違法雇主反因違法而免除勞保成本，其勞保部分之見解應予否定。契約無效，不應使已經完成的勞動在保障上歸於不存在。許可制度應阻止違法聘僱繼續，勞動保護則應使既往實際付出勞務者，保有原應伴隨該關係而來的利益。至於損害額，仍須區分老年給付種類、重建應有年資與投保薪資，並扣除同一損害的實際受償。

註解

註一、https://www.bli.gov.tw/0013034.html（（一）投保單位」第6點：僱用教職員工5人以上之短期補習班，可自願加保）

註二、勞工保險條例第8條第2項；內政部75年9月25日臺內社字第441984號函，參註一所列勞保局官方資料。自願參加之單位及人員仍須符合資格規定；是否已成立單位投保關係，與甲個人是否曾經申報，屬應分別查明之事項。

註三、勞工保險條例施行細則關於外國籍員工投保之規定，於97年12月25日修正發布，並自98年1月1日施行，由原第23條移列到第19條。發回前二審誤載第27條，可能係沿用行政院勞工委員會83年6月2日台勞保二字第39223號函所引舊條次。該函記載：「又依勞工保險條例施行細則第二十七條規定，外國籍員工於加保時應檢附該事業主管機關核准從事工作之證明文件影本。」惟誤載是否確因援引該函所致，公開判決尚無從確認。