站長評釋：本則判決蠻有意思的，就是雇主資遣員工前有無須事先與勞工協商或提交勞資會議討論之義務呢？最高法院本則判決認為法律上並無需事先協商之規定，而且內政部七十四年九月十四日（七四）台內勞字第三四七○四○號函僅稱「得」並非「應」（經協商），故雇主資遣員工縱使未經協商，亦不影響終止契約之效力。
要特別敘明者，如果資遣員工的規模達到大量解雇勞工保護法所定的標準時，那麼雇主就必須遵守資遣前的協商義務（第五條），否則會被裁罰（第十八條）。但縱使雇主違反大量解雇勞工保護法所定的協商義務，依該法第十三條規定：「（第一項）事業單位大量解僱勞工時，不得以種族、語言、階級、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、身心障礙、年齡及擔任工會職務為由解僱勞工。（第二項）違反前項規定或勞動基準法第十一條規定者，其勞動契約之終止不生效力。」換言之，亦僅違反禁止歧視原則及欠缺合法資遣事由的解雇「不生效力」耳，其餘違反解雇「程序」規定者（例如違反協商義務），並不會影響解雇之效力。
判決要旨：另查勞動基準法或其他法律均未規定：雇主若欲以勞動基準法第十一條第五款勞工對於所擔任工作確不能勝任為由，
終止勞動契約，應先提請勞資會議或報主管機關認定，否則不得終止契約。至於上訴人所引用之內政部七十四年九月十四日（七四）台內勞字第三四七○四○號函僅稱「得」並非「應」，上訴人引內政部上開函釋為據，主張被上訴人避開提請勞資會議討
論或報主管機關之程序，顯係非法云云，亦非可採。
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最高法院裁判 全文
【裁判字號】92年度台上字第 353 號
【裁判日期】92/02/21
【案由】給付工資
【相關法條】
【裁判全文】最高法院民事判決 九十二年度台上字第三五三號
上 訴 人 何宗禮
訴訟代理人 魏千律師
劉默容律師
被 上訴 人 遠東航空股份有限公司
法定代理人 崔 湧
訴訟代理人 黃虹霞律師
右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國九十年一月九日台灣高等法院第二審判決（八十九年度勞上易字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人起訴主張：伊自民國八十一年五月四日起受僱於被上訴人，擔任空服員，期間盡忠職守，表現優異，經常獲得被上訴人公司獎勵，並於八十六年當選該公司產業工會幹部，嗣因故屢遭主管刁難，而不見容於被上訴人，被上訴人竟於八十八年二月三日違法將伊資遣，爰依僱傭關係為請求等情，求為命被上訴人自八十八年二月四日起至八十九年六月五日止，按月給付伊工資新台幣（下同）六萬二千六百二十七元及加付法定遲延利息；另給付伊春節、端午節及中秋節獎金十萬六千三百七十三元及加付法定遲延利息之判決。（其中上訴人請求超過第一審判決附表一、二所示之金額本息部分，經第一審判決上訴人敗訴，未據上訴人提起上訴。）又上訴人於原審擴張訴之聲明，求為命被上訴人應自八十九年六月一日起至伊復職日止，按月再給付伊工資五萬六千二百十七元及自八十九年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人應再給付伊端午節及中秋節獎金三萬四千二百五十七元及自八十九年九月十五日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：上訴人任職期間表現不佳，曾受記大過、申誡等處分，績效評估等第為「待改進」，顯不能勝任工作；又伊公司經營上確有虧損，為此，依勞動基準法第十一條第二款、第五款規定，予以資遣，終止勞動契約，並無不當。兩造間之僱傭關係已消滅，上訴人之請求，自失依據等語，資為抗辯。
原審審理結果以：按勞動基準法第十一條第五款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。查：上訴人未應主管要求，拒絕提出工作報告一件，為上訴人所不爭執，自係違反勞工應忠誠履行勞務給付義務；上訴人自八十一年五月四日至被上訴人公司擔任空服員起，表現不佳，有歷任主管之績效考核評估表在卷可憑；春節輸運旅客係航空公司營運及為旅客服務最重要之活動及業務，但八十六年二月春節期間，上訴人無正當理由拒絕參加關鍵時間活動；八十六年五月二十六日，上訴人憑藉為被上訴人公司工會監事之地位，未經工會理事會決議，擅自以被上訴人公司工會第四分會之名義張貼大字報，鼓動空服員連署對抗被上訴人公司；上訴人於八十六年五月三十一日因睡過頭，遲到二十五分鐘；八十七年一月二十日執行待命期間擅自離開待命室，因而延誤派遺任務，遲到一小時五分鐘；八十七年四月四日，被上訴人公司安排上訴人於當日下午服勤即於下午二時由台北起飛往高雄之班機上服務，上訴人無正當理由拒絕服勤，被上訴人不得不另行調派他人取代之；又上訴人於八十七年七月五日再一次無正當理由拒絕服勤，被上訴人不得不另行調派人員取代之。以上第項至第項分別有獎懲通報為憑。上開書證，亦為上訴人所是認。綜上事證，上訴人確有前開各項不適任行為，故被上訴人依勞動基準法第十一條第五款之規定終止兩造之勞動契約，並無不合。上訴人主張：伊之所以遭資遣係因其為工會幹部，被上訴人打壓工會幹部，致其考績不佳云云。但此為被上訴人所否認。經核閱上訴人之工會幹部含工會理事長在內之多位人員之考績資料，顯示上訴人考績不佳係上訴人個人因素所致，因其他工會幹部並未有如上訴人所指被打壓，而考績不佳遭資遣之情形，上訴人亦未舉證證明另有其他人曾因係工會幹部而遭打壓考績不佳之情形，上訴人上開主張，並不足採。上訴人又主張：被上訴人之內部規章未送核備，應為無效；被上訴人對伊予以資遣並不適法，且有違誠信原則云云。然查被上訴人公司工作規則第二十四條規定：員工除遵守法令外，並應遵守公司所規定之規章。是被上訴人公司所訂任何規章，公司全體員工均有遵守義務。又該公司所訂績效評估作業辦法，係為促進主管與部屬間對工作目標及成果認知之溝通，以公正客觀評估其績效，作為擬定員工發展、訓練、及改善計劃之參考，並為昇遷、調派、獎勵及薪資調整的依據而制定，屬被上訴人公司工作規則之一部分，全體員工均有遵守之義務。該評估作業辦法自得作為員工績效評估之依據。被上訴人於上開評估作業辦法具體明文規定凡被評估為「待改進」者，得予資遣，應無不合。上開評估作業辦法縱未經主管機關核備，但並未違反強制或禁止規定，仍屬有效。上訴人稱被上訴人對伊資遣並不適法，且有違誠信原則云云，自不可採。另查勞動基準法或其他法律均未規定：雇主若欲以勞動基準法第十一條第五款勞工對於所擔任工作確不能勝任為由，終止勞動契約，應先提請勞資會議或報主管機關認定，否則不得終止契約。至於上訴人所引用之內政部七十四年九月十四日（七四）台內勞字第三四七○四○號函僅稱「得」並非「應」，上訴人引內政部上開函釋為據，主張被上訴人避開提請勞資會議討論或報主管機關之程序，顯係非法云云，亦非可採。兩造間之僱傭關係，已因被上訴人表示終止而消滅，從而上訴人訴請被上訴人給付如第一審判決附表一、二所示之本息，不應准許，其於原審所為擴張之訴，亦無理由等詞，爰將第一審所為上訴人此部分勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人此部分在第一審之訴，並駁回上訴人於原審擴張之訴，且明兩造其餘攻擊防禦及舉證對判決結果不生影響，不予論，經核於法並無違誤。查上訴人係主張兩造間有僱傭關係請求被上訴人為給付，被上訴人則辯稱已依勞動基準法第十一條第二款伊有虧損及同條第五款上訴人對於所擔任之工作確不能勝任之規定，終止勞動契約等語。原審基於前述第項至第項之事由，認為上訴人不能勝任工作，被上訴人依該第五款之規定終止兩造間之勞動契約，經核於法並無不合。原審對於被上訴人所辯之該第二款之事由是否可採，雖未予以判斷，對於兩造間之勞動契約業已終止之認定，並不生影響。又原審係依前述第項至第項之諸多事由，認定上訴人不能勝任所擔任之工作，核無不當，有如前述，是以原審對於上訴人於原審所主張：伊自八十一年任職被上訴人公司七年以來，對於被上訴人臨時之班機調度延長工時均盡力配合，深獲旅客嘉許；被上訴人解僱伊違反解僱最後手段性原則等情，雖未一一明不足採取之理由，亦不足以影響判決之結果。上訴論旨，仍執陳詞，就原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳正一
法官 劉福來
法官 鄭玉山
法官 黃義豐
法官 沈方維
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十二年三月十一日
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發文單位：內政部
發文字號：(74) 台內勞字第347040號
發文日期：民國 74 年 9 月 14 日
要 旨：勞工工作能否勝任之認定發生爭議，得由勞資會議討論
全文內容：協調勞資關係，促進勞資合作，為事業單位舉辦勞資會議之意旨，勞資雙方如對勞動基準法第十一條第五款工作是否能勝任之認定發生爭議時，自得提請勞資會議討論。