站長評釋：本則判決相當的有啟發性，也是站長長久以來一直深思的問題之一，即同一當事人間能否同時併行存在兩個以上的勞動契約關係？（姑且稱之為：複數勞動關係）。舉一個例子：某餐廳為增進所租賃店面的效用，乃決定在夜間九點餐廳打烊後另闢宵夜場，準備另外雇用一批勞工專司宵夜場服務。惟原來餐廳部門員工為增加收入苦苦哀求老闆繼續讓他們做宵夜場的服務以賺取「外快」。設如老闆答應，勞工自餐廳部門「下班」後休息一個鐘頭左右，繼續在同一地點為同一雇主的另一個事業「宵夜場」服勞務，是否為另一個勞動契約之履行？勞工有無超時工作（假設餐廳部門工作八小時，休息一小時候宵夜場部分工作五小時）？宵夜場部分之工時是否算加班？
當然本案與複數勞動關係尚屬有間，因法院係判決同一當事人間同時存在兩個以上不同性質的「勞務給付契約關係」，其一為以僱傭契約為基礎之勞動契約，其二則為承攬契約關係。易言之法院判認當事人間之工作契約「兼有僱傭及承攬契約之性質」。就本案涉及的勞動契約關係與承攬契約關係如何區分或如何「併存」而論，依以往最高法院見解，似乎認為勞務給付契約只要具有從屬性勞動性格，「縱有承攬之性質，亦屬勞動契約」（八十一年台上字第三四七號判決），八十九年台上字第一三０一號判決中更明白表示：「勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬委任性質，自應屬勞動契約。」似乎認為只要有一部份具有「從屬性」就應「全部認定為勞動契約」，而非認定為兩個以上不同性質契約的混合或聯立。另一則八十九年台上字第一六二０判決則更是嚴格區分僱傭與承攬契約的區別：「 勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他
方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者
，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同。」
與此問題相類者，僱傭與委任契約得否同時存立？最高法院八十三年台上字第一０一八號判決曾認：「（僱傭與委任）兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。﹒﹒﹒﹒而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之。」但事實上同一當事人間同時併存委任與僱傭兩個類型契約者，並非不能想像，例如勞工因分紅入股關係取得公司股票進而被選為董事者，則就其勞工身份部分其與公司間仍為原來之僱傭關係，自不待言；至就其同時擔任董事身份部分，則因公司法第一九二條第四項已明文規定董事與公司間之法律關係為「委任」關係，則「勞工董事」與「公司雇主」間顯然同時併存委任與僱傭兩個不同性質之契約關係並無疑義。
惟無論如何本則高院判決認定同一當事人間同時存在兩個以上不同性質的「勞務給付契約關係」，當然在實務上具有相當的參考價值，爰亦收錄於此。
判決要旨：
勞動基準法所規範之勞雇關係，係以僱傭契約為基礎之勞動契約，如勞工與雇主間，除僱傭關係外，尚有其他如承攬或委任契約之混合契約存在者，則該「勞工」所獲得之報酬，除僱傭契約之報酬外，即尚有其他如承攬或委任之報酬，則就該承攬或委任之報酬，由於並非僱傭契約之報酬，不問其是否為經常性給與，性質上即非勞基法所稱之工資，則自不能列入平均工資，計算退休金。
被上訴人即屬上訴人聘用之專屬引水人，二造間所定「約聘人員工作契約」之性質，應屬僱傭及承攬契約之混合契約，申言之，就「引水」工作而言，上訴人係聘用被上訴人為專屬引水人，於上訴人之船舶進港時，由被上訴人執行領航業務，完成一定之引水工作，被上訴人完成引水工作後，上訴人即依約「按次」給付繫泊津貼－即引水報酬，故此部分核屬承攬契約之性質。至於引水以外之工作，例如監督卸貨，諮詢工作及其他指派之工作等，因非屬承攬範圍，上訴人即按月給與固定之薪資（按八十八年十二月時每月為八九、四七二元，已如前述），此部分核屬僱傭契約之性質。
查二造之工作契約，既兼有僱傭及承攬契約之性質，其中僱傭契約所支領之報酬為固定薪資，承攬契約所獲之報酬則屬繫泊津貼，則依前開說明，繫泊津貼因非屬僱傭契約之報酬，即非勞基法第二條所稱之工資。則上訴人依被上訴人之固定薪資，計算其平均工資，給付被上訴人退休金，自無不合。
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臺灣高等法院民事判決　九十一年度重勞上字第一號
上　訴　人　　中國石油股份有限公司
法定代理人　　郭進財　　

被上訴人　　　蔡欽泉　　
張振周　　
右當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度重勞訴字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請暨第二審追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人蔡欽泉負擔百分之五十一，餘由被上訴人張振周負擔。第二審追加之訴訴訟費用由被上訴人張振周負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
本件應循行政爭訟途徑：
被上訴人等具有公務員身份，則關於本件被上訴人等請領退休金事件，應循行政爭訟途徑。又被上訴人等一再主張「退休辦法」、其「作業手冊」、手冊所附之「給與項目表」、「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」、「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」之相關法令，牴觸母法之規定、違反授權明確性，牴觸法律保留原則云云。然普通法院依大法官會議解釋字第二一六號解釋，其可得審查是否違法者，僅限於解釋性行政規則，並不及於授權命令是否逾越母法授權等及是否違反法律保留原則之層面，此等既係公法事件，依行政程序法第二條規定，應循行政爭訟程序為之。另被上訴人雖主張依釋字第三０五號解釋，本件請求退休金事件應屬普通法院管轄，然釋字第三０五號作成之時，行政訴訟尚無給付之訴類型，是以當大法官為避免此等人員請求退休金事件無法院可供審理，始將此等屬公法性質之事件歸普通法院管轄。然行政訴訟法於八十七年修正通過，已增訂有關給付之訴之類型，則相關給付退休金爭議，仍應循行政訴訟程序為之。
系爭「繫泊費」並非工資亦非經常性給與，不應列入退休金計算之範圍：被上訴人等為繫泊船長，所擔任之職務與引水人並無二致，其服勞務之對象應為船舶所有人或船長，而非上訴人。上訴人公司基於所有港舖中之引水人員之管理方便與安全，而雇用此等繫泊船長「駐港」，故「駐港」始為被上訴人為上訴人公司提供之勞務，而其對價即為每個月固定之薪資。至於繫泊費乃被上訴人等逐次引船進港之逐次所得，其服勞務之對象為船東，並非上訴人，則該等對價當不屬得向上訴人所領取工資之範疇，自不應計入平均工資計算。又繫泊費係由上訴人向船方收支之港埠業務費（包括船長、纜繩費和工作費）按繫泊次數以拆帳之做法計給予被上訴人等，足見系爭繫泊費用並非被上訴人自上訴人處取得之薪資。且繫泊費既為被上訴人等有替船東引船入港之情事，才會按次獲得之費用，每月次數費用多寡均不固定，有時甚至全無，故此等費用應為按次委任或承攬之報酬，不能認係「經常性給與」，不得列入工資範圍據以計算退休金。
原判決違反國營事業管理法第十四條規定：
有關經濟部七十五年十一月十三日經（七五）國營字第四九八○○號函、「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」、「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」、「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」，均係基於行政院之授權，由經濟部所規定之標準，並未違背授權意旨。基於行政自我拘束原則及平等原則，上訴人及所屬國營事業人員自應受其拘束，而此種行政機關針對組織、人事之行政裁量結果，法院亦應予以尊重。國營事業即上訴人應予適用，倘未予適用而為標準以外之開支，即違背國營事業管理法第十四條規定。茲本件原審判決認為上訴人就系爭繫泊津貼部分，應依勞動基準法計入平均工資並補發退休金等情，惟此並非上開經濟部所訂規定之標準範圍，且未報經經濟部核可，不啻令上訴人違反國營事業管理法第十四條規定，顯非適法。又被上訴人等請求之退休金總額均逾一千萬，均遠高於上訴人公司董事長、總經理之退休金，此亦違背「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」之規定。
原判決認被上訴人等非勞動基準法第八十四條之「公務員兼具勞工身分者」，實有違誤：
勞動基準法第八十四條規定所稱「任（派）免」事項，係指有關該等人員之任（派）職及免職等職務得喪事項而言，並非限定公務員兼具勞工身分之範圍。而勞動基準法第八十四條規定「公務員兼具勞工身分」而未稱「公務人員兼具勞工身分」，顯係採廣義之公務員概念。故勞動基準法第八十四條既規定為公務員而非公務人員，基於法律體系之一致性，同法既稱「公務員兼具勞工」，所謂公務員，解釋上應指包括聘用人員在內之廣義公務員而言。又勞動基準法第八十四條規定排除聘用人員之適用，將使公務員人事法令適用失衡，與立法意旨未符。是主管機關內政部依據同法第八十五條制定施行細則，於施行細則第五十條就「公務員兼具勞工身分者」，認定聘用人員亦屬之，符合立法授權意旨，未逾越勞動基準法之授權範圍。另被上訴人等自八十四年逐年皆由上訴人依據依「經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點」及約聘要點，報請經濟部同意放寬續聘，由此點亦可佐證被上訴人等皆屬公務員兼具勞工身分，而應適用勞動基準法第八十四條規定。
被上訴人等退休金之計算，依勞基法第八十四條之規定應適用「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」等規定：「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」乃行政院依據國營事業管理辦法第十四規定所核定，當亦屬公務員之法令之一，其與公務人員退休法及勞動基準法各有其適用對象，不生牴觸之問題。又國營事業管理法第十四條既規定：「人員待遇及福利應由行政院規定標準」，其意即在授權行政機關訂定此等人員之待遇及福利標準，雖未明文規定授權行政機關訂定退休撫卹及資遣標準，然就「法律整體表現之關聯性意涵」，當可明確認為此等人員之退休撫卹及資遣當亦包含於待遇及福利之中，否則此等人員之退休撫卹及資遣將無支給標準可茲適用，是以該辦法並未逾越國營事業管理法第十四條之授權範圍。又「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」既係行政院依國營事業管理法第十四條所核定，該法之授權依據亦明確規定為「待遇及福利」，則行政機關據此核定發布該退休撫卹或資遣辦法，並非憲法所不許，已經大法官會議解釋釋字四四三號解釋所肯認，則該辦法並未違反法律保留原則。且「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」及作業手冊及該手冊所附之給與項目表，並非勞動基準法之子法，其乃上訴人係有鑒於所屬事業人員，因有公務員兼具勞工身分及純勞工者，致適用不同退撫制度有所失衡，乃「參考」勞基法規定，修訂退休辦法。況該作業手冊所附給與項目表將延長工作時間工資 (超時工作報酬、加班費)均計入平均工資之計算，其規定已較勞動基準法之規定有利於被上訴人。另該作業手冊及該手冊所附之給與項目表並非顯失公平之定型化契約，亦無違反公序良俗之情事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提公務員兼具勞工身分者之認定標準、經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點、公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則、經濟部（七五）國營字第四九八００號函、經濟部所屬事業退休撫卹及資遣辦法作業手冊及該手冊所附之經濟部所屬事業機構列入計算平均工資給與項目表、經濟部國營事業管理委員會（九０）國一字第０九００００八二五三０號函、公務員基準法草案、毛曾甫之基本資料及公務人員保險卡、上訴人油輪繫泊船長聘用暨作業要點、專門職業及技術人員特種考試引水人考試規則、上訴人繫泊船長遴聘要點、桃園煉油廠人員進出港名冊、上訴人（八三）油人八三０二０三七四號函為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
答辯聲明：上訴駁回。
追加訴之聲明：
上訴人中國石油股份有限公司除原判決判命之給付外，應再給付被上訴人張振周　　自九十年一月廿二日起至九十一年一月廿一日止，以新台幣（下同）柒佰玖拾陸　　萬陸仟玖佰壹拾參元整之本金按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
依兩造間工作契約之約定，除固定薪資，被上訴人受領之經常性給付尚包括繫泊津貼，且事實上被上訴人之工作報酬亦以繫泊津貼為主。被上訴人受聘之工作項目，係接受上訴人之監督指揮，擔任油輪及其他相關船舶之領航、繫泊並監督貨品裝卸工作。有關海事技術方面之諮詢。油輪安全檢查。其他指派之工作」。而依上訴人公司「油輪繫泊船長聘用暨作業要點」第一點、第三點及第四點分別規定：「本公司聘用繫泊船長之資格，應具有甲種船長證書，曾任遠洋船長職務兩年以上，並曾任油輪船長，成績優良，身體健康及年齡在五十五歲以下者。聘用繫泊船長職責為引領油輪靠泊、帶解纜繩，並代表本公司駐船監督卸油，按次計酬（酬金另訂）。繫泊船長登輪執行領航工作時，有關事宜悉依引水法之規定辦理。每月按照船期表所載油輪到港先後次序，由本公司供應處編製繫泊輪值表，分送本公司各輸油站管理單位。各繫泊船長每月繫船次數，應力求平均。」（請參原審原證三號附件）。足見油輪繫泊作業係被上訴人擔任繫泊船長之主要工作，且被上訴人只要一服勞務進行繫泊作業，上訴人即應按次計算並給付繫泊津貼。又被上訴人每月所領繫泊津貼遠高於固定薪資，且只要被上訴人執行職務即可領取繫泊津貼，則被上訴人之工作報酬乃以繫泊津貼為主甚明。
上訴人以原判決將繫泊津貼計入平均工資，已使被上訴人所領薪給高於上訴人公司之董事長為由，主張原判決因此違反「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」云云，惟基於左列理由，上訴人右開主張亦非可採：
系爭繫泊津貼既係被上訴人為上訴人服務所得之報酬，則無論係因認定被上訴人係純勞工而逕行適用勞基法，或因認被上訴人係公務員兼具勞工身分而適用「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」第三條之規定，系爭繫泊津貼均　　　應計入平均工資。
上訴人係以繫泊津貼之給與吸引被上訴人放棄引水人之高額報酬（被上訴人均　備引水人資格）而就繫泊船長之職位，蓋一般引水人每月有數十萬之收入，而繫泊船長之底薪卻只有數萬元。從而被上訴人之薪給縱因繫泊津貼計入平均工資而高於上訴人之董事長，亦係上訴人欲以高薪延用被上訴人這類具有特殊技能人士而違法在先所致，因此所造成之不利益豈能由被上訴人負擔？被上訴人蔡欽泉及張振周均始終具備勞保身分，亦足為渠等係純勞工之佐證：上訴人舉同為繫泊船長之毛曾甫船長投保公保為例（參上證二十號），做為繫泊船長具有公務員身分之佐證（參其爭點整理狀第十五頁）。
惟被上訴人蔡欽泉及張振周均始終具備勞保身分，此有蔡欽泉之勞保卡影本可稽（被上證四號），復為上訴人所不爭執。苟依上訴人「投保公保即因此取得公務員身分之邏輯」，則被上訴人既然投保勞保，自係純勞工而不具公務員身分。
台北市政府勞工局於本件起訴前即已認定上訴人並非依據「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」聘用被上訴人，進而認定被上訴人並非勞基法第八十四條所稱公務員兼具勞工身分者，而應屬該法之純勞工，此有該局八十五年十月八日北市勞二字第二一一○五號函可稽（參原審原證二十號）。
系爭退休辦法作業手冊及所附給與項目表將繫泊津貼排除計入平均工資，已劣於勞基法就平均工資之計算，惟上訴人卻強稱前開作業手冊及所附給與項目表對被上訴人而言較勞基法更為優厚，實屬欺人太甚：
上訴人以前開作業手冊暨所附給與項目表將勞基法施行細則第十條所規定非經常性給與之獎金列入平均工資計算，顯優於勞基法為由，主張本件就平均工資　　　之計算仍應適用前開退休辦法及所附作業手冊云云（參其爭點整理狀第二十一頁）。
惟基於左列理由，上訴人左列主張全無可採：兩造之契約業已明定，被上訴人之工作報酬除底薪（聘酬）及繫泊津貼外，別無其他獎金之給與（參原審原證三號），因此前述作業手冊暨所附給與項目表縱有將勞基法施行細則第十條排除之獎金計入平均工資之規定，於被上訴人又有何益？
系爭繫泊津貼係被上訴人為上訴人服勞務所得之報酬，佔被上訴人每月自上訴人所支領給與的絕大部分，為上訴人所不爭執，是前述作業手冊暨所附給與項目表排除繫泊津貼計入平均工資，對被上訴人造成極大損失甚明。
上證三號之經濟部函亦不得作為繫泊津貼不計入平均工資之法律依據：上訴人另爰上證三號之經濟部函為其排除繫泊津貼之法律依據，惟查：該函說明謂：「其餘各項津貼、給與，經本部依勞動基準法有關規定加研酌，其可不列入計算平均工資者，列如附表一。附表二所列離島津貼等九項給與，經本部依法洽內政部結果，認定仍應列入計算平均工資。」等語，足見該函附表一所列不計入平均工資項目，係經濟部自行解釋勞基法之結果，並未洽內政部（當時之中央勞動主管機關）。其有洽內政部者，限於該函附表二所列應計入平均工資之項目。
繫泊津貼列於該函附表一而被排除（參上證三號），依右說明可見係經濟部自行排除之結果，並未會同內政部即當時中央勞動主管機關指定，自不符合勞基法施行細則第十條第十一款之規定。
三、證據：除援用原審提出者外，補提中國石油股份有限公司八十一年五月十九日及六十八年十二月二十七日函各一件、繫泊輪值表、蔡欽泉勞保卡為證。
理 由
壹、程序方面：
一、本件普通法院有審判權：
上訴人主張，本件係屬公務員請求退休金之爭議，應由行政法院審判，普通法院無審判權云云。惟按行政法院與普通法院審判權之分野，在於其所爭執訴訟標的法律關係之性質為何，如其訴訟標的法律關係屬公法性質者歸行政法院，屬私法性質者，則歸普通法院（司法院大法官會議釋字第五四０號解釋參照）。復依勞動基準法第八十四條規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免，薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定。」故在公務員兼具勞工身分之情形，其有關退休事項如依勞動基準法之規定計算較為適用公務員法令為有利者，該公務員自得選擇依勞動基準法之規定請求給付退休金，此際其訴訟標的之法律關係即屬私法性質，自應由普通法院審理。本件姑不論被上訴人主張其與上訴人之關係為聘僱契約關係，僅具單純勞工身分，而無公務員之身分，退步言，縱被上訴人係公務員兼具勞工身分，依上開說明，被上訴人亦得選擇依勞動基準法之規定請求給付退休金，則其訴訟標的之法律關係即屬私法性質，普通法院自有審判權。
復按司法院大法官會議釋字第三０五號解釋「公營事業依公司法規定設立者，為私法人，與其人員間，為私法上之契約關係，雙方如就契約關係已否消滅有爭執，應循民事訴訟途徑解決」。查上訴人係依公司法所設立之股份有限公司，其為私法人，乃無疑義。縱該公司政府資本所占比例超過百分之五十，依國營事業管理法第三條規定屬公營事業，而使得被上訴人具有公務員之身分（惟被上訴人仍主張其為聘僱關係，而不具公務員身分），然本件被上訴人既係依勞動基準法之規定，請求上訴人給付退休金，則依前開說明，本件所爭執之訴訟標的法律關係屬私法性質，普通法院自有審判權。
二、被上訴人為訴之追加，程序上合法：
按依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之」，換言之，當事人於第二審為訴之變更或追加，如經他造同意者，即為法之所許。查被上訴人張振周於第一審請求之利息係自九十一年一月二十二日起算，其於本院主張一審請求之起息日係誤寫，爰更正利息起息日為九十年一月二十二日，而追加請求自九十年一月二十二日起至九十一年一月二十一日止，以七百九十六萬六千九百十三元之本金，按年息百分之五計算之利息。就此訴之追加，上訴人業予同意（見本院卷第一一七頁筆錄），故被上訴人訴之追加，自屬合法，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人蔡欽泉自六十五年十月六日起，被上訴人張振周自六十七年十月廿四日起，即由上訴人約聘擔任繫泊船長至八十九年五月卅一日及同年十月卅一日分別退休為止，惟被上訴人蔡欽泉及張振周於受上訴人約聘擔任繫泊船長之初，雙方並未有書面之訂立，至七十五年始開始有書面之「約聘人員工作契約書」訂定，其後一年一聘，每年續約至被上訴人退休為止。依兩造間工作契約之約定，除固定薪資，被上訴人受領之經常性給付尚包括繫泊津貼在內，詎上訴人至八十六年時強迫被上訴人同意於工作契約中將繫泊津貼排除於經常性給與外，不列入計算平均工資，且被上訴人蔡欽泉於八十九年五月卅一日退休，張振周於八十九年十月卅一日退休，上訴人於核計退休金時，果未將繫泊津貼計入平均工資，致被上訴人蔡欽泉之退休金短少八百一十八萬一千二百零一元、被上訴人張振周之退休金短少七百九十六萬六千九百一十三元。是爰依兩造間之僱傭契約關係，請求上訴人分別給付前揭退休金短少之金額及其法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人係上訴人依「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」所聘用，為勞動基準法第八十四條所稱之「公務員兼具勞工身分」者，故上訴人依「經濟部所屬事業人員退休撫恤及資遣辦法」發給被上訴人退休金，並無不合；經濟部既將勞動基準法施行細則第十條所規定非經常性之給與之獎金等列入計算平均工資之給與項目，顯優於勞動基準法就平均工資之規定，故本件就平均工資之計算仍應適用上開辦法及相關作業手冊規定，而本件所涉繫泊費用未列入平均工資計算之經常性給與項目表，亦未經經濟部核可，自非經常性給與，不應列入平均工資之計算；被上訴人有勞動基準法第八十四條之適用；「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，並未抵觸勞動基準法及違反法律保留原則，況依勞基法施行細則第十條第十一款規定，其他經中央主管機關會同中央目事業主管機關指定者，亦可排除勞基法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與之適用，故經濟部將繫泊津貼未列入平均工資計算，尚非無據；繫泊津貼非被上訴人按月皆可預期之所得或按件計酬給與之工資，非經常性之給與；兩造合約明定繫泊津貼非經常性給與，不列入計算平均工資內，非被上訴人不得已始附合之情形等語置辯。
三、得心證之理由：
本件被上訴人主張被上訴人蔡欽泉自六十五年十月六日起，被上訴人張振周自六十七年十月廿四日起，即分別於上訴人公司擔任繫泊船長，至八十九年五月卅一日及同年十月卅一日分別退休，惟蔡欽泉及張振周於受約聘擔任繫泊船長之初，雙方並未有書面契約之訂立，至七十五年始開始有書面之「約聘人員工作契約書」訂定，其後一年一聘，每年續約至被上訴人退休為止，及依兩造間工作契約之約定，除固定薪資外，被上訴人尚領取繫泊津貼，然兩造於八十六年續約時，工作契約中將繫泊津貼排除於經常性給與外，不列入計算平均工資，且被上訴人退休時，上訴人公司於核計退休金時，並未將繫泊津貼計入平均工資之事實，亦業據其提出退休金計算清冊、工作契約書、聘書、繫泊船長領航費用支出紀錄表、繫泊紀錄等為證，並為上訴人所不爭執，此部分被上訴人之主張堪信為真實。是本件首應審酌者厥為：繫泊津貼是否為勞動契約之工資？應否計入平均工資計算退休金？
按勞動基準法（下稱勞基法）第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第十條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第二條第三款規定之工資，不僅為「勞工」因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之（最高法院九十一年度台上字第三四七號判決參照）。
復按被上訴人係以勞基法為依據，請求上訴人給付退休金，並主張該繫泊津貼為工資之一部分云云。則被上訴人自應舉證證明該繫泊津貼係屬「勞動契約」（按指僱傭契約而言）之報酬，而非僱傭契約以外之報酬。申言之，若繫泊津貼係僱傭契約以外之報酬，即非屬勞基法所稱之「工資」，蓋依勞基法第一條開宗明義之規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，特制定本法」，又同法第二條第一款：「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」，第二款：「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」，由此可見，勞動基準法所規範之勞雇關係，係以僱傭契約為基礎之勞動契約，如勞工與雇主間，除僱傭關係外，尚有其他如承攬或委任契約之混合契約存在者，則該「勞工」所獲得之報酬，除僱傭契約之報酬外，即尚有其他如承攬或委任之報酬，則就該承攬或委任之報酬，由於並非僱傭契約之報酬，不問其是否為經常性給與，性質上即非勞基法所稱之工資，則自不能列入平均工資，計算退休金。
本件系爭繫泊津貼本院認並非被上訴人基於僱傭契約所獲得之報酬，不能計入平均工資，理由如下：依被上訴人所述，被上訴人蔡欽泉係自六十五年十月六日起，被上訴人張振周係自六十七年十月廿四日起，即由上訴人公司約聘擔任繫泊船長分別至八十九年五月卅一日及同年十月卅一日分別退休為止。起初雙方並未有書面之訂立，至七十五年始開始有書面之「約聘人員工作契約書」（下稱工作契約）訂定，其後一年一聘，每年續約至被上訴人退休為止（見本院卷被上訴人辯論意旨狀第二頁）。依工作契約第三條規定，被上訴人「受聘」之工作項目，係擔任繫泊船長，負責：油輪及其他相同船舶領航、繫泊、監督卸貨工作。
有關海事技術方面之諮詢工作。其他指派工作。（見原審卷第二十四頁）而其工作報酬，依八十六年度工作契約第四條規定：「甲方（即上訴人）月給乙方（即被上訴人）聘酬新台幣捌萬壹仟捌佰捌拾零元，於每月發薪日給付。甲方人員待遇調整時，甲方應比照相當等級之調整幅度調整乙方聘酬。另依繫泊次數由工作場所所屬單位按甲方規定標準支給繫泊津貼，除可比照甲方相當職等派用人員支領績效獎金外無其他獎金之給與。」（見原審卷第三十一頁原證五）。前開所謂聘酬八一、八八０元，係屬固定薪資，另繫泊津貼則係按次給付，如被上訴人當月無引水工作，則只領固定薪資，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第一一七頁、一一八頁筆錄）。又關於固定薪資與繫泊津貼之數額比例，以被上訴人蔡欽泉為例，其於八十八年十二月所領繫泊津貼分別為深澳港八六、八○○元（原審卷第四十一頁原證七號），沙崙站為八六、八○○元（原審卷第四十三頁原證八號），永安站為五四、二五○元（原審卷第四十四頁原證九號），大林廠則是五四、二五○元（原審卷第四十五頁原證十號），合計達二八二、一○○元，已遠逾其該月份所領固定薪資八九、四七二元（按固定薪資於八十八年十二月已調高至八九、四七二元，見原審卷第四十六頁原證十一號）。又以被上訴人張振周為例，其於八十九年五月在大林廠之繫泊津貼為八六、八○○元（原審卷第四十八頁原證十二號），永安站為四三、四○○元（原審卷第四十九頁原證十三號），深澳港為三二、五○○元（原審卷第五十一頁原證十四號），沙崙站為二一、七○○元（原審卷第五十一頁原證十五號），合計達一八四、四○○元，亦已遠逾該月份固定薪資八九、四七二元（原審卷第五十二頁原證十六號）。是足見所謂繫泊津貼之數額，實際上較諸固定薪資猶高出甚多。
復依引水法第一條規定：「本法所稱引水，係指在港埠、沿海、內河或湖泊之水道引領船舶航行而言」，同法第二條第一項規定：「本法所稱引水人，係指在中華民國港埠、沿海、內河或湖泊執行領航業務之人」，第十一條規定：「中華民國國民經引水人考試及格者，得任引水人」，第十四條規定：「情形特殊之引水區域，其引水人之資格，由交通部另定之」，第二十九條第一項規定：「引水人經應招僱用後，其所領航之船舶無論航行與否，或在港內移泊或由拖船拖帶，船舶所有人或船長均應依規定給予引水費。」由以上規定可知，引水人係極具專業能力之專門職業人員，船舶進港依規定聘請引水人引水時，引水人即本於其專業能力，引領船舶航行，引水人如因業務上之過失傷害人或致人於死者，並應自負刑責（引水法第三十四條、三十五條），故引水人執行領航業務時，須本於其專業能力，獨立判斷，完成工作，與一般僱傭契約單純為他方提供勞務者，自有不同。
本件上訴人基於其業務之特殊性及須要，聘用被上訴人為繫泊船長，其薪資結構包含固定薪資及繫泊津貼兩大項，其中繫泊津貼較固定薪資猶高，已如前述；其工作項目雖包含：油輪及其他相關船舶領航、繫泊、監督卸貨工作；有關海事技術方面之諮詢工作；其他指派工作，然被上訴人主要之工作內容，仍以「引水」為主，上訴人之油輪及其他相關船舶進港時，被上訴人即依排班表輪值引水，且上訴人並未另外招聘引水人，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷九十一年八月六日言詞辯論筆錄），足見被上訴人即屬上訴人聘用之專屬引水人，二造間所定「約聘人員工作契約」之性質，應屬僱傭及承攬契約之混合契約，申言之，就「引水」工作而言，上訴人係聘用被上訴人為專屬引水人，於上訴人之船舶進港時，由被上訴人執行領航業務，完成一定之引水工作，被上訴人完成引水工作後，上訴人即依約「按次」給付繫泊津貼－即引水報酬，故此部分核屬承攬契約之性質。至於引水以外之工作，例如監督卸貨，諮詢工作及其他指派之工作等，因非屬承攬範圍，上訴人即按月給與固定之薪資（按八十八年十二月時每月為八九、四七二元，已如前述），此部分核屬僱傭契約之性質。
查二造之工作契約，既兼有僱傭及承攬契約之性質，其中僱傭契約所支領之報酬為固定薪資，承攬契約所獲之報酬則屬繫泊津貼，則依前開說明，繫泊津貼因非屬僱傭契約之報酬，即非勞基法第二條所稱之工資。則上訴人依被上訴人之固定薪資，計算其平均工資，給付被上訴人退休金，自無不合。
四、綜上所述，系爭繫泊津貼既非工資，則被上訴人主張該津貼應計入平均工資計算退休金，即不足採。從而被上訴人依勞動基準法規定，其中被上訴人蔡欽泉請求上訴人給付八百十八萬一千二百零一元，被上訴人張振周請求上訴人給付七百九十六萬六千九百十三元，及均自九十年一月二十二日起至清償日止，按年息百分　　之五計算之利息，均屬無據，應不予准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又被上訴人張振周部分，原審判命起息日為九十一年一月二十二日，張振周於二審為訴之追加，起息日改為九十年一月二十二日，此部分訴之追加，亦無理由，應併予駁回。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人張振周追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十七日
勞工法庭
審判長法　官　吳　景　源　
法　官　連　正　義　
法　官　陳　金　圍　
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月二十七日
書記官　章　大　富
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人