2018-03-192018.3.19簡介兩則有關勞動法期日期間的最高法院判決
壹、前言
勞動法上有關「期日、期間」的問題，通常是涉及比較「技術性」、「程序性」的事項，向來為勞動法學者所忽略，不過對於從事實務工作者來說，期日期間的問題，一點也疏忽不得，與實體法上的問題可說是同等重要。
最高法院有兩則有關勞動法期日期間的判決相當重要，爰一併在此作一簡介。
貳、裁判要旨
裁定要旨：
按期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，固為民事訴訟法第161條及民法第122條所明定，惟所謂休息日，係指當事人及法院皆休息之一般休息日而言，至僅當事人個人為配合特殊節慶而休息之日，則不包含在內。依勞動基準法第37條規定，勞工雖於5月1日勞動節休假，惟此既非政府規定法院、機關團體及一般人民均應放假之日，應無上開規定之適用。
判決要旨：
勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。又民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務，具有繼續性，自應依上開規定計算所稱之「1個月」。
參、本文評釋
以下分就兩則裁判簡介評析如下。
一、第一則最高法院106年度台上字第1960號裁定。
（一）、本則裁定主要在闡釋勞動基準法第37條第1項所規定的五一勞動節，並非民法第122條所稱的「休息日」。按民法第122條規定：「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。」另民事訴訟第161條規定：「期間之計算，依民法之規定。」事實上民法期間、期日規定也一體適用於國內全部法制，除非其他的法律另有特別規定。以故，期間的末日如剛好落在星期日、紀念日或其他休息日者，期間的末日即順延到星期日、紀念日或其他休息日結束的次日。舉例來說，勞基法第12、14條終止勞動契約除斥期間的末日如剛好落在星期六者，則因實施週休二日關係，期間末日即順延到下週一，終止權人仍得在下週一行使契約終止權也。
（二）、問題出在五一勞動節。依勞基法第37條第1項規定，五一勞動節「均應放假」但這是指勞工。內政部於103年6月11日修正發布之「紀念日及節日實施辦法」第5條第2項第2款更明文規定五一勞動節僅「勞工放假」，此即一般所詬病的勞動節放假一國兩制之由來。雖然絕大部分的工商企業、銀行等都放假，但政府機關、學校並沒有放假，當然法院也沒放假。
（三）、最高法院本則裁定即在此一背景下作成，因為「法院」沒放假照常上班，所以最高法院就認為五一勞動節並非民法第122條所規定的「休息日」 。（註一）此一見解影響甚大，除了訴訟法上的不變期間（上訴期間、抗告期間等）無法順延外，實體上法行使形成權的除斥期間也無法順延（如上例勞基法終止契約除斥期間），有時契約約定的清償期或交貨期期限末日剛好落在五一勞動節者，亦無法順延到次日。但五一勞動節當天絕大部分工商業（含銀行）都放假，債務人極有可能需藉助銀行等之協力才能順利完成清償，如未於原定的五一勞動節清償、給付，自次日起即陷於給付遲延狀態，是否符合民情並非無疑。
（四）、最高法院作此裁判純以「政府機關、法院」之立場出發，僅考量政府機關、法院未放假，未曾慮及民間工商業（包括銀行等）都放假，本文淺見以為尚非合理、合宜。其實最高法院可以更順應民意一點，將五一勞動節解釋為是民法第122條的「休息日」並無不可。不過此一則裁定出爐，想來除非內政部修改「紀念日及節日實施辦法」將五一勞動節定為全國性的放假日，否則短期間內恐怕不易改變此一現實（註二） ，人民只能自求多福。
二、第二則最高法院106年度台上字第2649號判決
（一）、本件可說是典型的「擦邊球」案件。勞工分別在100年12月5、21、26、28、30日，以及次月即101年1月4日共曠工6日，因為不符合「連續三曠」的要件，法院必須審查是否另構成「一個月內曠職達六日」的要件，這就涉及所謂「一個月」的定義。本案原審臺灣高等法院臺南分院104年度勞上字第17號判決，與第一審臺灣嘉義地方法院104年度勞訴字第6號判決相同，均認為所謂的「一個月」應適用民法第123條第2項所規定的「月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日」即所謂的「自然計算法」。換言之，從第一次曠工日起算算足三十天即是「一個月」，本件勞工第一次曠工是100年12月5日，從當日起算算足30日剛好到101年1月3日止，這一段期間內勞工只曠職五日。至於101年1月4日的曠職則屬另一個月曠職日的開始，勞工擦邊球剛好躲過「一個月內曠職六日」開除的門檻。
（二）、最高法院對於本問題則採剛好相反的見解，認為所謂一個月應該依曆計算。而所謂依曆計算則指應依民法第121條規定，以「一個月」來說，如自當月之始日起算，則計至當月末日即是一個月，例如3月1日開始曠職，則計算3月份的曠職總日數即計至3月31日止，2月1日曠職者則計至2月28日（或29日閏年時），4月1日曠職者則計至4月30日，以此類推。假如曠職的第一天不是當月的始日者，則自第一個曠職日開始起算，計至次月與起算日相當日的前一日止，如次月無相當日者，即以其月之末日為期間之末日。舉例來說，6月5日開始曠職，則自6月5日起算至次月（7月）與起算日（5日）相當日的前一日（即4日）止，換言之，從曠職第一日的6月5日起計至7月4日止，檢視勞工該段期間內曠職有無累計在六日以上。再舉一例，勞工1月31日開始曠職，則計至次月（2月）與起算日（31日）相當日的前一日（即30日），但因2月份無29日（非閏年）也無30日，故即以2月份的末日（28日）為期間末日，所以此時的一個月應從1月31日起計至2月28日止。
（三）、據上說明，本件勞工曠職日為100年12月5、21、26、28、30日，及101年1月4日等共6日。第一次曠職為100年12月5日，一個月期間的計算應自12月5日起算計至次月（101年1月）與起算日（5日）相當日的前一日（4日）止，剛好把101年1月4日這一天的曠職也算進去，也剛好湊足6日，符合勞基法第12條第1項第6款「一個月內曠職達六日」的懲戒解僱要件。
（四）、本案事實在一、二審已調查明確，最高法院如果在法律見解上確認是採上述依曆計算方式，理應在二審已經確認的事實基礎上直接廢棄一、二審判決，改判駁回勞工在第一審之起訴即可，實無庸再判決發回徒增各方訟累。
（五）、果然最高法院上揭判決發回後，臺灣高等法院臺南分院107年度勞上更一字第1號判決即以發回意旨之法律見解為據，判決雇主懲戒解僱合法，理由指出：「民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。同法第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。而勞務提供係勞動者具有繼續性之主要義務，自應依上開規定以曆法計算所稱之『1個月』。被上訴人於100年12月5、21、26、28、30日，及101年1月4日共曠工6日，為兩造不爭執之事實。準此，則自被上訴人曠工始日100年12月5日起算1個月，其末日為101年1月4日。準此，被上訴人於1個月內已曠工達6日，可堪認定。原審認應適用民法第123條第2項所規定『月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日』，即以自然計算法計算，而認定被上訴人1個月內僅曠工5日云云，尚有未合。」
（六）、案經勞工再上訴第三審，最高法院形式上雖係以程序不合法為由以107台上1548裁定駁回勞工之第三審上訴，但卻又以「附此敘明」之方式，正面表達其對本問題的法律見解：「查勞動基準法第12條第1項第6款所稱之『1個月』內曠工達6日者，係就勞工於一定期間之勤惰而言，基於勞動者提供勞務之繼續性，該『1個月』自應以曆法計算。原審以上訴人於民國100年12月5日、21日、26日、28日、30日，101年1月4日均未到職，共計6日，且未依規定請假，自100年12月5日曠工首日算至次月相當日之前一日為期間末日即101年1月4日止，已達『1個月』內曠工6日，被上訴人依上開規定於同年月11日終止勞動契約，應屬合法，爰為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨謂曠職日數不可跨月合併計算云云，不無誤會，附此敘明。」
（七）、但正如上所述，基礎事實明確無爭議，最高法院法律見解又已闡釋清楚，自為裁判即可，又何必發回？發回後的更一審、再上訴第三審，都只是徒增各方的勞費。
註一、事實上最高法院最早於89台抗669裁定即認為勞動節非「法院、機關團體及一般人民均應放假之日」故不適用民法第122條「以其次日代之」之規定。但因當時勞基法仍為每兩週84小時工時制，企業界多為了配合實施週休二日而將將當時的19個法定假日（含勞動節）與13個工作日的週六調移，故影響還不算大。
註二、本則裁定出爐後當事人不服對之聲請準再審，再遭最高法院以106台聲1597裁定駁回，仍重申勞動節非法定放假日之意旨。
