2022-05-032022.5.3育嬰留停與工資續付、自請辭職與工資扣除─最高法院110台上2855判決評釋
壹、前言
違法解僱訴訟中勞工除請求確認僱傭關係存在外，通常也都會請求雇主繼續給付工資，此稱之為「工資續付」原則。另雇主則會抗辯稱設如其有續付工資義務者，其亦得主張民法第487條但書之扣除，此稱之為「工資扣除」原則。本則最高法院判決剛好同時涉及這兩個議題，爰併此一起提出討論。
貳、案例事實
勞工被雇主（下稱：前雇主）以不能勝任工作為由予以資遣，勞工不服提起訴訟主張雇主資遣不合法，勞雇關係仍繼續存在為由，訴請前雇主應繼續給付工資。訴訟中勞工另謀新職受僱於一新的雇主（下稱：後雇主），嗣勞工於106年5月1日起至107年4月30日止向後雇主辦理育嬰假留職停薪，留停期滿後則於107月5月1日自後雇主處離職。
（一）、按民法第487條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。是受僱人依上開規定請求者，仍以其於所請求給付報酬期間內，有繼續為僱用人服勞務之可能及主觀意思為要。
（二）、被上訴人（按指勞工）於105年1月20日向上訴人（按指前雇主）為願服勞務之表示遭拒後，自105年11月1日起任職於後雇主，嗣於106年5月1日起至107年4月30日止於後雇主處辦理育嬰假留職停薪，嗣於107月5月1日自後雇主離職，回復為待業求職狀態，為原審所認定之事實。被上訴人既於106年5月1日起至107年4月30日止有辦理育嬰假，何以得認被上訴人在上訴人處任職不會請育嬰假？其於該時期是否有為上訴人提供勞務之可能及主觀意思？則上訴人抗辯被上訴人於該期間不能工作等語，是否不可採？已非無疑，乃原審昧於已發生之事實，逕認上訴人未舉證證明若被上訴人任職於上訴人處亦會請育嬰假，而就此部分為上訴人不利之論斷，已嫌速斷。
（三）、又被上訴人於育嬰假經過後即行離職，其離職原因為何？倘係自請離職，是否故意怠於取得利益，而應自被上訴人所得請求之報酬額內扣除？亦非無再行斟酌之餘地。（註一）
肆、本文評釋
一、本判決可資討論的有兩部份。勞工向後雇主申請育嬰留職停薪，是否代表勞工假如沒有被解僱還在前雇主處任職時，也一定會向前雇主申請育嬰留職停薪，因此產生薪資給付障礙事由。其次，勞工向後雇主自請辭職，是否構成「故意怠於取得利益」之情事。以下分述之。
二、關於勞工向後雇主申請育嬰留職停薪。按留職停薪即指勞工勞動契約關係仍存但暫時停止給付勞務的期間，此一期間本於「無工作、無報酬」原則，雇主也是暫時停止給付工資。可以想像的是假如勞工沒有被解僱還繼續在前雇主處任職，並向前雇主申請育嬰留職停薪者，於該期間勞工並無工資請求權可以行使。但現實上勞工因為被前雇主解僱，在訴訟期間不可能發生還向前雇主申請育嬰留職停薪情事，所以只有「想像中」的可能，本文所要探討的就是勞工向後雇主申請育嬰留停，是否代表同一期間勞工如未被解僱也一定會向前雇主申請育嬰留停，假如答案是肯定，那確實構成前雇主的工資續付障礙事由，也就是本則最高法院判決意旨所指出的「是受僱人依上開規定請求者，仍以其於所請求給付報酬期間內，有繼續為僱用人服勞務之可能及主觀意思為要。」申請育嬰留停當然就是勞工主觀上暫時停止給付勞務，雇主當然也就無庸給付工資。
三、按留職停薪有法定與非法定兩大類，法定留職停薪現制底下大約有：兵役留停、職災留停、育嬰留停及傷病留停等這四種（註二），本則最高法院判決涉及的是國人最為熟悉的育嬰留停。性別工作平等法第16條第1項規定：「受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限。」主管機關因之另定有「育嬰留職停薪實施辦法」規範。
四、勞工申請育嬰留停，雇主並無拒絕餘地，故可謂育嬰留停是勞工的「權利」，但既是「權利」就不一定非行使不可，是否行使一任勞工之自由意願，職場上多有勞工不願申請育嬰留停者，雇主當然不能強制勞工非辦理育嬰留停不可。勞工是否申請育嬰留停多半繫乎以下幾個因素：
（一）、薪資數額高低。薪資數額不高扣掉保母費後所剩無幾者，或許勞工就會想說那倒不如自己申請育嬰留停來帶小孩。
（二）上下班時間。有些職場上下班時間方便父母到保母處接送小孩，此時勞工就比較沒有申請育嬰留停意願；反之，有些職場上下班時間不方便父母接送小孩，這時勞工就比較會考慮由父母親其中一方申請育嬰留停。
五、從以上說明已可了解勞工申請育嬰留停，取決於諸多各方面的因素，最主要還是繫乎勞工個人的主觀意願，不可一概而定。講白話一點就是勞工向Ａ雇主申請育嬰留停，不代表假設當時是任職於Ｂ雇主處時，也一定會向Ｂ雇主申請育嬰留停，此並無邏輯的必然性。
六、回到最高法院本則判決個案，勞工向後雇主申請育嬰留停，不代表同一時間假如勞工沒有被解僱還任職於前雇主處時，也一定會向前雇主申請育嬰留停。因此本文淺見以為最高法院判決要求二審法院調查：「何以得認被上訴人（按指勞工）在上訴人（按指前雇主）處任職不會請育嬰假？其於該時期是否有為上訴人提供勞務之可能及主觀意思？則上訴人抗辯被上訴人於該期間不能工作等語，是否不可採？已非無疑」等之質疑，實在沒有必要，也根本無法驗證。蓋除非有像好萊塢電影的平行時空，否則根本完全無法驗證「同一時間」勞工是否會向前雇主申請育嬰留停也。
七、最高法院判決同時質疑二審法院：「原審昧於已發生之事實，逕認上訴人（按指前雇主）未舉證證明若被上訴人（按指勞工）任職於上訴人處亦會請育嬰假，而就此部分為上訴人不利之論斷，已嫌速斷。」換言之，有關勞工若繼續任職於前雇主處時是否一定也會向前雇主申請育嬰留停一節，在原二審（註五）已有過攻防，原二審法院判決認為前雇主「未舉證證明若被上訴人任職於上訴人處亦會請育嬰假」，而就此部分為前雇主不利之論斷，最高法院則指摘原二審法院之論斷「已嫌速斷」。有趣的是既然現實生活上沒有平行時空存在可能，前雇主有可能舉證證明若勞工任職於前雇主處亦會請育嬰假的這一「事實」嗎？按舉證是要證明業已存在之「事實」，民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之『事實』者，就其『事實』有舉證之責任。」早已明揭舉證責任的對象是「事實」，若非業已存在之事實，無從舉證也。任誰也無法舉證證明「假設」勞工還繼續任職於前雇主處時，是否一定也會向前雇主申請育嬰留停此一根本無存在、絕不會發生的擬制事實！這其實是說理過程而非舉證責任的問題。
八、總的來說，本文淺見以為勞工申請育嬰留停事涉諸多因素，最重要的繫乎勞工個人主觀意願，不能認為勞工向Ａ雇主申請育嬰留停，就論斷假設同一時間勞工是任職Ｂ雇主處時，也一定會向Ｂ雇主申請育嬰留停。就此而言，本文認為最高法院本則判決見解隱然指出勞工提起違法解僱訴訟期間另就新職，若向後雇主申請育嬰留停，即代表勞工若未被解僱同一時間也一定會向前雇主申請育嬰留停，如此一來，前雇主的受領勞務遲延責任將因勞工主觀上已經欠缺繼續給付勞務之意願而被滌除，勞工此一段期間將無續付工資債權可資請求。本文對此最高法院判決結論無法認同。
九、惟查，勞工留職停薪非僅「育嬰留停」一端爾，法制上尚有兵役留停等，假設類如本件判決個案，勞工留停是因屆齡應召入伍服役者，因此一服兵役年齡屆至的情事，無論是任職於何一雇主處時，都會發生相同的國民應徵召入伍服役情事，解釋上前雇主得以之為薪資債權障礙事由發生而免除入伍服役期間的工資，附此敘明。
十、接著繼續討論第二個議題：勞工自後雇主處離職如果是「自請辭職」是否即該當「故意怠於取得利益」之情事，而得由前雇主主張扣除工資？按民法第487條但書工資扣除之標的有三類：因不服勞務所減省之費用、轉向他處服勞務所取得之利益（又稱：中間收入）、故意怠於取得之利益（註六）。本判決涉及的是最後一項：故意怠於取得之利益。
十一、作者向來認為勞工被違法解僱後訴訟期間仍須保持能隨時應雇主通知復職服勞務之狀態，則於此情形下勞工常無法找到一個固定正職的工作，新雇主通常也不願意僱用一位現與前雇主正在訴訟、隨時可能需要離職以便回去復職的勞工，勞工另覓新職實有其現實上的困難，故不能以勞工單純未另謀新職工作即認「故意怠於取得利益」。（註七）
十二、在上揭「勞工單純未另謀新職工作不能即認故意怠於取得利益」前提下，則自始未另謀新職者沒事，為求餬口而另謀新職者，一旦另就新職就不能再自請辭職，否則就極有可能被扣除所謂的「故意怠於取得之利益」，兩相對照之下，為求餬口而去找新工作者，情何以堪！最高法院110台上2855判決指稱：「又被上訴人（按指勞工）於育嬰假經過後即行離職，其離職原因為何？倘係自請離職，是否故意怠於取得利益，而應自被上訴人所得請求之報酬額內扣除？亦非無再行斟酌之餘地。」本文以為最高法院上述判決見解甚屬荒謬，勞工自請辭職乃勞工之離職自由，不能因此再受不利益判斷，否則等同禁止勞工向新雇主辭職，無異於「強迫勞動」。
十三、更何況，如照最高法院110台上2855判決見解反面解釋，則只要不是「自請辭職」（自請離職），就應該沒事不會被扣除所謂的「故意怠於取得之利益」，如此一來，勞工寧可不要自請辭職乾脆連續三曠然後被後雇主開除（懲戒解雇），這樣的結果有比較好嗎？或謂勞工故意連續三曠取得被後雇主開除的離職結果，前雇主也可能會追續主張這樣也算是勞工故意怠於取得利益的另一種型態，非必以「自請辭職」為限。若此說成立，則非僅連續三曠，其他勞動基準法第12條第1項的懲戒解僱事由也都該當「故意怠於取得利益」情事，甚至勞工因不能勝任工作被後雇主資遣，也極有可能被前雇主指稱是勞工故意懈怠工作、故意製造「不能勝任工作」假象取得從新工作脫身之道。是則勞工一但另就新職，幾乎再無逃身餘地矣，且如此一來無異將違法解僱之工資給付風險轉嫁由勞工來承擔，作者不敢認同。
十四、按勞工自請辭職原因多端，有些講得出理由、有時根本講不出來是什麼原因，所以我國法制上勞工自請辭職無須檢附任何理由（註八），只需遵守預告期間。尤其相對於我國勞動基準法第14條的「被迫辭職」通說認為採「重大理由」說（註九），這也表示在「完全沒有任何理由」的自請辭職，與「可歸責於雇主之事由」而被迫辭職之間有一大片「灰色地帶」，但實務上只要不是「被迫辭職」就是被歸類為「自請辭職」，換言之，大部分的灰色地帶都會被歸類為「自請辭職」。例如職場主管太嚴厲、同事不好相處等等，原則上都還構不上「被迫辭職」要件，勞工可能選擇以自請辭職方式離開職場，假如因此就要受不利益判斷，被認定為「故意怠於取得利益」，如此一來勞工因之不敢自請辭職者無異強迫勞動！
伍、結語
勞工申請育嬰留職停薪對被申請的雇主言，一定是免除工資給付義務毫無疑義，但假如該勞工與前雇主有違法解僱訴訟正在進行中，此一事由是否會構成前雇主續付工資的障礙，過往並未聞有案例討論過，本則最高法院判決案例極可能是第一例，因此其判決見解就更值得注意。
勞工被違法解僱訴訟期間單純未另謀新職，過往實務通說均認為不構成「故意怠於取得利益」情事。但勞工先找到新職，工作一段期間後又自請辭職者，是否即應認有「故意怠於取得利益」情事，更非無疑。
本則最高法院判決同時處理到以上兩項勞動訴訟上的新議題，殊為難得，但可惜的是其判決見解均與作者淺見不同。作者淺見以為勞工向後雇主申請育嬰留職停薪，未必代表假如勞工沒有被解僱，同一段期間其必定也會向前雇主申請育嬰留停，兩者之間並無必然關係，變數太多不能一概而定。而且這種想像中的虛擬狀況並非真實業已發生的事實，無從舉證，不能以哪一方當事人負擔舉證責任來解決。
再者，勞工自請辭職乃是其離職自由權之行使，不能因之使其受不利益待遇，否則有可能違反強迫勞動原則。因此本文淺見以為勞工訴訟期間另就新職所取得之中間收入，前雇主固得主張扣除，但勞工一但自後雇主處離職，縱使勞工是「自請辭職」，前雇主也不能主張勞工此舉是「故意怠於取得利益」，從而再主張繼續扣除勞工假設沒有自請辭職本來可獲取之「收入」。
最高法院本則判決對於以上兩項爭點均採與本文不同見解之看法，殊感遺憾（註十），希望爾後會有不一樣見解的判決出現。
註解：
註三、性別工作平等法第23條規定：「I.僱用受僱者一百人以上之雇主，應提供下列設施、措施：一、哺（集）乳室。二、托兒設施或適當之托兒措施。II.主管機關對於雇主設置哺（集）乳室、托兒設施或提供托兒措施，應給予經費補助。III.有關哺（集）乳室、托兒設施、措施之設置標準及經費補助辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」勞動部並頒定有「企業托兒服務參考手冊」詳為規範各種補助、協力措施。
