站長評釋：有關雇主部分裁員解雇時如企業內同時有外勞及本國勞工時，是否應優先留用本國勞工，站長在「勞動法舊作」貳、論文第二十篇「裁員解雇實務法律問題」一文內曾提出討論，並表示原則上應優先留用本國籍勞工，庶幾符合就業服務法第四十二條所揭諸的「補充性」原則。嗣查得最高法院公布之九十四年台上字第二三三九號判決，即採取與站長相同看法之見解，特此選錄於本欄以饗讀者。
判決要旨：按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此固可由勞基法第十一條第二款規定之反面解釋推知。惟為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，亦為修正前之就業服務法第四十一條（九十一年一月二十一日修正為同法第四十二條）所明定。此乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定之特別規定（就業服務法第一條參照），應優先於勞基法之適用，蓋聘僱外國人工作，乃為補足我國人力之不足，而非取代我國之人力，故雇主同時僱有我國人及外國人為其工作時，雇主有勞基法第十一條第二款得預告勞工終止勞動契約之情事時，倘外國勞工所從事之
工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主即不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續
聘僱外國勞工，俾免妨礙本國人之就業機會，有礙國民經濟發展及社會安定。查本件被上訴人於九十年一月十五日終止與上訴人
間之勞動契約時，尚有外勞一百零三名在其廠內工作，為原審確定之事實。若此，被上訴人依勞基法第十一條第二款規定得預告
勞工終止勞動契約時，即應斟酌公司業務情況，如外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，雇主即不得繼
續聘僱外國勞工而終止其與本國勞工間之勞動契約，以符上揭就業服務法保護本國人就業機會之趣旨。
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最高法院裁判書 -- 民事類
【裁判字號】94 , 台上 , 2339
【裁判日期】941222
【裁判案由】確認僱傭關係存在等
【裁判全文】
最高法院民事判決九十四年度台上字第二三三九號
上　訴　人　徐明光

張金發
徐熊治
共　　　同
訴訟代理人　張清浩律師
被 上訴 人　厚生股份有限公司

法定代理人　徐正材
訴訟代理人　呂榮海律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十一日台灣高等法院第二審判決（九十二年度勞上字第二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴（上訴人徐熊治在第一審敗訴部分之判決，未據其聲明不服），無非以：上訴人原受僱於上訴人桃園廠工作，其職務如原判決附表所示，並擔任工會理、監事。被上訴人於民國九十年一月十五日，以公司有虧損暨業務緊縮為由，終止兩造間勞動契約，並給付上訴人預告工資及資遣費等情，為兩造所不爭。按虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，此由勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款規定之反面解釋自明。此乃企業在經營上遭逢虧損或因應市場環境變化而緊縮經營，為求經營的合理化而解雇員工，為企業經營上之正常手段。所謂「虧損」乃指收入不敷支出而言；所謂「業務緊縮」，則包括縮小範圍、減少生產能量，撤裁銷售門市等皆屬之。前者可以事業的資產負債或財務報告為憑，後則應視事業的實際業務狀況而定，但必須確實有虧損或業務緊縮之事實，雇主才可據以終止勞動契約。查被上訴人自八十六年起至八十九年止，每年度之營業收入為逐年遞減，且於八十九年度營運業已呈現虧損之情形，有被上訴人自八十六年度起至八十九年度止之損益表可憑，被上訴人八十九年度帳面上之營業淨利雖較八十八年度營業淨利為高，然此全肇因於被上訴人減少八十九年度之營業費用支出約新台幣（下同）五千四百八十二萬一千元所致，益證被上訴人確因公司營業收入減少，以減少營業費用項目之支出，而使公司帳面上之「營業淨利」提高之經營政策，用以彌補公司之虧損甚明。上訴人主張：被上訴人八十八年度營業淨利為七千四百二十六萬元，八十九年度營業淨利更達七千五百七十三萬四千元，其營業部分並無虧損情形云云，要無可取。被上訴人為「股份有限公司」，得依公司法第十三條第一項前段規定作其他本業外之投資，雖其八十九年度之對外投資損失達一億四千八百六十七萬一千元，但其投資並未逾公司實收股本百分之四十，縱造成公司年度之損失，亦不得執此而謂被上訴人並無虧損。且被上訴人除短期投資跌價損失外，尚有利息支出（即借貸金錢支付利息）、處分固定資產損失、存貨盤虧、存貨跌價等損失。我國勞基法規定雇主若發生「虧損」時，即可與勞工終止勞動契約，並未區分為公司「營業外（指公司轉投資）」或「營業內（指本業經營項目）」之虧損，公司營業上一旦發生虧損時，不論為公司營業內或營業外之虧損，企業為經營生存之必要性，避免造成更大虧損，因而資遣員工時，均為法之所許。被上訴人公司確有虧損，其於九十年一月十五日以虧損為由，依勞基法第十一條第二款規定終止兩造間之勞動契約，即無違反工會法第三十五條規定。是上訴人所謂：伊等擔任工會之理、監事，被上訴人正與工會進行勞資爭議調解程序，故被上訴人資遣伊等，顯然違反工會法第三十五條規定云云，自無可取。另查本件被上訴人與上訴人所屬厚生產業工會雙方因調薪事件而生勞資爭議，固經桃園縣政府勞資爭議調解委員會於九十年一月十七日召開調解會議，然被上訴人係因公司八十九年度之全年虧損達一億五千九百七十二萬二千元，於九十年一月十五日終止兩造間之勞動契約，與調薪事件之爭議無涉，況被上訴人與工會尚未進行調解程序，故兩造間自無勞資爭議處理法第七條適用之餘地。上訴人主張：伊等擔任工會之理監事，因擬就調薪事件與被上訴人召開調解會議，遭被上訴人資遣，該資遣為不合法云云，亦無可取。末查修正前就業服務法第四十一條（修正後第四十二條）固規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」但查聘僱外國人工作，尤其是引進外勞，非由一般民眾或公司行號自行決定，須經行政院勞工委員會核准（同法第四十八條），故該規定乃規範引進外籍勞工之政策，非規範一般民眾或公司行號，主管機關在規定是否核准申請聘僱外籍勞工，准許之人數若干，自應參酌上開規定之意旨及實際需要而定，一旦經主管機關核准聘僱外籍勞工，縱因此會減少本國勞工受聘僱之機會，亦無違上開就業服務法之規定。本件被上訴人聘僱外勞既是經行政院核准引進，在公司虧損之情形下，應資遣、留用本國勞工或外勞，雇主當可斟酌公司業務情況自行決定，此觀我國勞基法第十一條、第十二條所賦予雇主終止勞動契約權，並未區分本國或外籍勞工，均有適用自明。被上訴人於九十年一月十五日終止勞動契約時，雖尚有外勞一百零三名在廠內工作，但於契約到期後均已出國，且上訴人原從事之工作，均非外勞所得替代之職務及工作，亦經證人蕭正忠、胡龍山、徐金玉、彭
正賢證實。被上訴人因公司虧損資遣上訴人而留用外勞（至契約到期即資遣回國），亦不得認係違反修正前就業服務法第四十一條之規定。且觀行政院訂頒之「事業單位大量解僱勞工保護措施」，乃在事業單位關廠歇業或大量解僱勞工，未依法給付勞工工資、資遣費、退休金等，致發生爭議，始採行之措施，以保障勞工權益。被上訴人既因公司虧損，依勞基法第十一條第二款規定終止兩造間之勞動契約，並依法發給預告工資及資遣費，無未核發工資或資遣費予上訴人情事，顯與「事業單位大量解僱勞工保護措施」要件不符。至被上訴人另以業務緊縮為由終止兩造間勞動契約，已無再論述之必要。上訴人本於勞動契約之法律關係，請求確認被上訴人與徐明光、張金發間之勞動關係存在；及被上訴人應自九十年一月十六日起至同意上訴人給付勞務之日止按月於每月十五日各給付徐明光、張金發、徐熊治三萬零三百十二元、二萬八千九百六十元、一萬九千八百八十一元本息為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此固可由勞基法第十一條第二款規定之反面解釋推知。惟為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，亦為修正前之就業服務法第四十一條（九十一年一月二十一日修正為同法第四十二條）所明定。此乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定之特別規定（就業服務法第一條參照），應優先於勞基法之適用，蓋聘僱外國人工作，乃為補足我國人力之不足，而非取代我國之人力，故雇主同時僱有我國人及外國人為其工作時，雇主有勞基法第十一條第二款得預告勞工終止勞動契約之情事時，倘外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主即不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工，俾免妨礙本國人之就業機會，有礙國民經濟發展及社會安定。查本件被上訴人於九十年一月十五日終止與上訴人間之勞動契約時，尚有外勞一百零三名在其廠內工作，為原審確定之事實。若此，被上訴人依勞基法第十一條第二款規定得預告勞工終止勞動契約時，即應斟酌公司業務情況，如外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，雇主即不得繼續聘僱外國勞工而終止其與本國勞工間之勞動契約，以符上揭就業服務法保護本國人就業機會之趣旨。本件被上訴人於終止與上訴人間之勞動契約時，是否有先徵詢上訴人是否願意從事其所聘僱外國勞工所從事之工作？上訴人是否不同意？此攸關其與上訴人間終止勞動契約是否生效之判斷。原審見未及此，竟以上訴人原從事之工作，均非外勞所得替代之職務及工作為由，而為相反之論斷，於法殊有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十二日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許朝雄　
法官 謝正勝　
法官 鄭玉山　
法官 吳麗女　
法官 袁靜文　
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年一月三日